LOS HECHOS Y LA PRUEBA
por Osvaldo Alfredo Gozaíni
Sumario: 1.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA.
1.1 La prueba
como "cosa de partes"
1.2 La prueba y
la actividad del juez
1.3 Sìntesis de
la polaridad ideológica
2. LOS SISTEMAS PROBATORIOS
2.1 Sistema
dispositivo o inquisitivo
2.2 El principio
inquisitivo o de oficialidad
2.3 Aportación de
la prueba
2.4 Consecuencias
del principio de publicización
3. FINALIDAD DE LA PRUEBA
3.1 Las
cuestiones que son objeto de prueba
4. LA INICIATIVA PROBATORIA Y
SUS LIMITES
4.1 La carga de
la prueba y la iniciativa del juez
5. LOS HECHOS Y LAS POSICIONES ANTE LA
AUSENCIA
5.1 La rebeldía
5.2 Admisión o
reconocimiento
5.3 ¿Producción
de la prueba o sentencia inmediata?
6. EL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA
6.1 Pertinencia e
inadmisión de la prueba
6.2 Conducencia
de la prueba
6.3 Utilidad de
la prueba
7. LA PRUEBA DEL DERECHO
7.1 Prueba del
derecho extranjero
7.2 La costumbre
8. HECHOS EXENTOS
DE PRUEBA
8.1 Hechos
eximidos de prueba por actitudes de parte
a)
admisión
b)
reconocimiento
8.2 Situaciones
objetivas que eximen de probar
a)
hechos notorios
b)
presunciones legales
c)
hechos evidentes
8.3 Situaciones
subjetivas que eximen de probar
a)
conocimiento privado del juez
b)
máximas de experiencia
8.4 La naturaleza
del hecho
a)
hechos cuya prueba prohibe la ley
b)
hechos eximidos de prueba por sus antecedentes
c)
hechos que no se revelan por secreto justificado
9. PRUEBA DE LOS
HECHOS NEGATIVOS
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1. PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRUEBA
¿Qué significa la actividad
probatoria? ¿Debe demostrarse la pretensión? o ¿se verifican las afirmaciones?.
En todo caso ¿qué importancia tiene
para el abogado, el juez y las partes?. Bajo estos interrogantes se desenvuelve
un problema tradicional en la doctrina.
Si bien con algunas reserva como para
sostener que existan actualmente dos conceptos enfrentados, podemos señalar que
el criterio de considerar a la prueba como objeto de demostración se ha puesto
en duda para entenderla como mecanismo de confirmación.
Es decir que se abandonaría la idea
tradicional de investigación de la verdad para dar lugar a la verificación de
lo afirmado. En esto el abogado desarrolla el principal rol, al tener que
averiguar previamente para afirmar en su demanda la pretensión que promueve y
obtener sentencia favorable si confirma el contenido de su postulación.
Para ser claros, al oponer los
conceptos de averiguación y verificación no queremos decir que los términos
estén contrapuestos, sino que tienen significados diferentes, pero que son
indudablemente complementarios porque el prefijo latino "a" significa caminar hacia algo y
verificar significa caminar hacia la verdad. Entonces ,
si averiguar significa caminar hacia la verdad, verificar significar presentar
esa verdad ( [1] ).
1.1 La prueba como "cosa de
partes"
Siendo así, primero se averigua y
después se verifica, con la necesaria advertencia de que la etapa de
averiguación no constituye actividad probatoria, sino procedimiento previo,
pero actividad procesal al fin.
En este sentido, se dice que
"al juez no se le puede pedir que averigüe porque no es esa su misión;
hay que darle o presentarle, esto es, afirmarle los hechos averiguados. Y hay que ofrecerle elementos que prueben que
esa averiguación ha sido correcta. Realizar tal labor anteprocesal o preprocesal
es función del particular o de la policía; normalmente, del primero en cuanto
al proceso civil y de la segunda en cuando al derecho penal..." ( [2] ).
La base de la doctrina estaría en la
actividad exclusiva del abogado, y en el rol espectante del Juez. Este,
asistiría al conflicto de intereses suscitados entre dos partes sin tener
posibilidad de instruir oficiosamente, dado que de admitirse, quebraría el
juego limpio que supone otorgar disponibilidad a los litigantes para confirmar
cada uno el aserto que porta su pretensión. El activismo judicial, violaría las
reglas de bilateralidad y contradicción.
Esta idea resume, en pocas líneas,
un pensamiento típico del siglo XIX en el que se creía encontrar la eficacia
del proceso civil en la glorificación del proceso acusatorio.
En
este la dinámica procesal quedaba abandonada a la iniciativa de las partes y el
juez intervenía no tanto para dirigir el debate, como para determinar el
vencedor del mismo, como si fuera un árbitro encargado de designar un ganador
pero sin participar en el juego.
Evidentemente -dice Roger Perrot-
"esta concepción de la justicia civil era el fruto de la corriente de
pensamiento liberal que con tanta fuerza caracterizó el siglo XIX y que llevó a
entender que el correcto funcionamiento de las instituciones sólo era posiblesi
se dejaban al libre juego de las fuerzas presentes" ( [3] ).
1.2 La
prueba y la actividad del juez.
Desde otra perspectiva, sin
calificar a la prueba como un mero procedimiento de fijación normal de los hechos
controvertidos, se la analiza circunscribiendo su finalidad al fin de producir
en el ánimo del juzgador una certeza, no lógica ni matemática, sino psicológica
sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados ( [4] ).
A las partes les corresponde asumir
la demostración de los presupuestos de hecho contenidos en la norma sustancial
fundante de sus respectivas pretensiones (carga probatoria), sin perjuicio de
la iniciativa personal que el director del proceso decida, ante la
insuficiencia y en vista de arribar a la verdad jurídica objetiva (concepto
este, un tanto huidizo, pero que refleja en cada uno de sus vocablos la
finalidad última que se persigue con la actividad).
Se inspira la idea en la posibilidad
de otorgar al Juez impulso propio sin quedar restricto por el principio judex debet judicare secundum allegata et
probata a partibus.
La postergación del dogma sostenido
en lo puramente dispositivo se debe a la priorización de la dirección material
del proceso (en oposición al criterio de dirección formal) con la cual el
magistrado, una vez instaurado un proceso civil, el modo, el ritmo y el impulso
del mismo son separados de la disponibilidad, inmediata o mediata de las
partes, y por consiguiente también de las maniobras dilatorias y retardatarias
de alguna de las partes ( [5] ).
1.3
Síntesis de la polaridad ideológica
Ambos temperamentos, como vemos,
enfrentan el concepto de "pertenencia" del proceso; para los
primeros, el litigio es una cosa privada, en tanto los segundos se definen como
publicistas, desprivatizando el objeto del proceso.
El mecanismo inicialmente expuesto
acentúa un criterio liberal e individualístico, "en el cual todo se deja a
iniciativa de las partes privadas, ya sea la determinación del objeto del
proceso y del juicio, ya sea el impulso mismo procesal y probatorio" ( [6] ).
En cambio, agrega Cappelletti, el segundo es el sistema de
inspiración más publicística, en el cual el Juez tiene poderes de intervención
sobre el objeto deducido en juicio que queda sometido a la voluntad exclusiva y
monopolística de las partes ( [7] ).
Resuelta la asignación (si se
quiere, de política procesal) se arriba a un estadio más complicado. Ahora
tendrá que decidirse la carga probatoria
a la luz de los conceptos preasignados.
Decía el profesor de París Roger
Perrot en oportunidad del Congreso Internacional de Derecho Procesal celebrado
en Wurzbürg (Alemania) en 1983, que el rol activo del Juez contemporáneo,
enfrenta a aquel otro, neutro y pasivo que aguardaba que los litigantes le aportaran
todo el material probatorio. Este magistrado es hoy una imágen caduca, y, si
bien el órgano judicial no puede establecer más allá de las pretensiones de las
partes, el Juez moderno está llamado, sin embargo, a desempeñar un incanjeable
papel en la búsqueda de prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (o hacer todo lo
posible para descubrirla) ( [8] ).
En suma, la visión individualista de la prueba
se abandona por la solidaridad que proviene del principio de publicización, que
privilegia la colaboración de las partes en la búsqueda de una solución real
-no formal- del conflicto que los enfrenta ( [9] ).
Algunos
ordenamientos procesales modernos, como el Código Procesal del Perú ha dicho
que: "Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar
los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de
los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones"
Esta redacción introduce una voz
nueva: "acreditar", que reconoce su fuente en Devis Echandía ( [10] ), lo cual no impide confrontar las
ambivalencias que venimos señalando ( [11] ).
Sea "demostración" o
"confirmación" de las versiones que cada parte sostiene, lo cierto es
que en esta etapa el proceso insta la actividad de los litigantes para que
produzcan y prueben, en base a principios como la "carga probatoria",
"cooperación procesal", "adquisición de la prueba", etc.
Finalmente se llega al momento
culminante del proceso: la decisión expresada en la sentencia.
2. LOS SISTEMAS PROBATORIOS.
Del
modelo pensado para formar un procedimiento depende la eficacia de la gestión
probatoria.
La polémica no versa tanto en los
aspectos adjetivos, como trascienden en cambio los aspectos estructurales que
hacen al punto de partida. No importa entonces, al menos con alguna preponderancia,
si el sistema es oral o escrito, o si hay libertad o solemnidad en los medios
de prueba.
El origen a resolver escala en la
bonanza que tiene el principio
dispositivo o el inquisitivo para
regular judicialmente a la prueba.
La amplia recepción del principio de
publicización del proceso, incorpora un ingrediente más en el diseño de los
beneficios, por tanto, la evolución puede marcar interesantes progresos que
conviene recordar.
2.1
Sistema dispositivo o inquisitivo
La justicia instalada en el concepto
de jurisdicción fue un notable progreso en las relaciones sociales de los
hombres. La Justicia primitiva, aquélla que se toma del ejemplo de los pueblos
de Roma y de las tribus germánicas en la baja Edad Media ,
no se ocupaba del concepto de bienestar; la idea era, sólamente, responder las
pretensiones de cada parte dictando sentencia sin importar el grado de
convicción o certidumbre alcanzado.
El sistema obedece a una lógica
sencilla; por aquéllos tiempos no existía litigio, ni hechos que fueran objeto
de conocimiento, ni evaluación crítica de las demostraciones; había en cambio,
una situación de emergencia social que hecha crisis debía resolverse con
prudencia y sabiduría, en miras a conservar la unidad de las reglas en la convivencia.
La prueba que se ofrecía no tenía
por destinatario al Juez, sino al adversario, y el presupuesto esencial estaba
en el juramento. De ahí las ordalías, las pruebas milagrosas y el duelo
judicial como demostración genérica e indirecta del derecho litigado ( [12] ).
Este período fue conocido como de
las pruebas integrales, siendo su
base jurídica prácticamente nula.
Transmitido al juez el fin de
convencimiento, la duda se incorporó en los medios que podían utilizarse para
ese destino. Si el juramento había demostrado su insuficiencia, los otros eran
también huidizos y sospechosos, porque siempre, de alguna manera, estaba
presente la suspicacia sobre la imparcialidad.
Asi fue como tuvieron origen las pruebas legales, que significan otorgar
certeza sólo a los hechos que se muestran tal como la ley lo preestablece. No
hay estimación ni análisis del juez, simplemente constata y aplica.
No hubo mayores resistencias contra
esta mecánica, lo que ha de observarse al conjuro de su tiempo histórico.
De alguna manera, el progreso
científico de ese absolutismo lo ganan las presunciones y los indicios.
El cuadro así esbozado, por supuesto
parcial y sin puntualizaciones históricas, demuestra que la prueba tiene por
finalidad lograr la convicción del juez o, al menos, cierto grado de certeza.
Por ello la prueba no tiene finalidad científica y sí judicial.
El problema estriba en resolver cómo
se adquiere esa certidumbre. O los medios de prueba se esperan sólamente de la
actividad de las partes; o el juez puede colaborar en la instrucción en busca
de la verdad.
Puede resultar correcto afirmar que,
en cierto tipo de procesos, lo ideal, lógico y equilibrado, es que la prueba
provenga de actitudes extrañas con la voluntad judicial, porque cualquier
atisbo inquisitivo vulneraría la imparcialidad e independencia del magistrado
(V.gr: procesos penales). Sin embargo, cuando el proceso moderno ve modificado
sus fines para realzar la estimativa social y el ejemplo socializador de sus
resoluciones, es posible que el apartamiento absoluto de la causa lo convierta
en un espectador del litigio, dando un duro golpe a la necesidad de justicia
distributiva.
El principio dispositivo nació emplazado en aquella rigidez técnica.
Por su intermedio se fijan los hechos que
serán motivo de consideración y la prueba resulta exclusiva de las partes.
Es decir, el juez se obliga (por su
deber jurisdiccional) a resolver las pretensiones propuestas sobre la
convicción que logre de la actividad probatoria de las partes. El proceso
tiene, así, un predominio absoluto del interés privado.
En cambio, el principio inquisitivo reporta una idea opuesta, pero ubicada
solamente en la pertenencia del material probatorio.
Un juez inquisidor tiene la
iniciativa, el deber de investigar los hechos, de formar el material de
conocimiento y de adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo el avance
del procedimiento.
Por su parte, la publicización
agregó la capacidad instructoria del juez dentro del principio dispositivo,
novedad que contrajo una polémica hasta hoy debatida.
2.2 El
principio inquisitivo o de oficialidad
Por otro lado, el principio inquisitivo o de oficialidad, supera en sus contornos al
interés privado para elaborar sus designios desde el interés público. Esto
supone que:
1) el inicio de la
actividad jurisdiccional no dependa de la voluntad de un particular sino del propio
órgano o del Ministerio Público. Si fuese un proceso penal, quedaría sujeto a
la legalidad de los presupuestos que permiten actuar al Fiscal en la acusación;
2) la determinación
del objeto del proceso no esta abandonada en las partes; ni es el marco de la
pretensión y la resistencia las que señalan el thema decidendum; por eso, el órgano judicial no está vinculado a
los planteamientos y puede repensarlos y calificarlos con cierta libertad;
3) naturalmente si
los particulares no disponen del interés colectivo en juego en el proceso, no
pueden ponerle fin. No rigen los denominados modos anormales de terminación de la litis ( [13] ).
2.3
Aportación de la prueba
El segundo aspecto de ambos
principios analiza la aportación de la
prueba.
En este sentido el principio dispositivo no se convierte
en inquisitivo porque el juez cuente
con facultades ordenatorias e instructorias. Diríamos que la inquisición pura,
aún con las reservas que impone el sistema
acusatorio, está en el proceso penal, donde "todos los órganos del
Estado, sin excepción, tienen el deber de inspirarse en un criterio puramente
objetivo de justicia, hasta el punto en que -en los límites de sus respectivas
atribuciones- deben procurar que ingrese al proceso toda la prueba
jurídicamente relevante, sea contraria o favorable al imputado; las partes
carecen de todo poder dispositivo, de tal modo que su voluntad no tiene
eficacia para limitar el objeto o los medios de prueba (la confesión no tiene
valor formal); no se trata de probar tan sólo los hechos controvertidos
(expresión de esos poderes dispositivos), sino de descubrir la verdad; rige el
principio general sobre la libertad del objeto y de los medios de prueba
(salvo casos excepcionales, cualquier cosa se puede probar y por cualquier medio);
no tiene aplicación la teoría de la carga de la prueba; no hay presunciones ni
ficciones legales. Todas éstas son consecuencias del principio fundamental de
la verdad real o histórica..." ( [14] ).
El principio dispositivo conserva la
regla del conocimiento por el juez de la prueba que las partes ofrecen. A ellas
les corresponde impulsar el proveimiento de cada medio y la respectiva
demostración.
No obstante, la publicización
permite introducir compuertas a ese cerrado formalismo, porque el juez está obligado
a responder, además del interés de las partes, a un sentimiento de justicia y
autenticidad en la verdad.
Por esta senda cuenta las facultades
de abrir el juicio a prueba "aunque las partes no lo pidan" (arg.
art. 360, código procesal civil y comercial de la nación); de ordenar medidas
para mejor proveer (art. 36 del mismo ordenamiento); de admitir prueba
relevante y decisiva aun vencido el término pertinente; etc.
De todos modos la polémica
instaurada es baladí, cuando no, académica. Es verdad que la publicización
trajo al proceso una esperanza para recortar los desajustes endémicos que
padecía. La lentitud, la malicia, la astucia mal llevada, eran contingencias
habituales en el procedimiento de otrora; hoy, reconociendo los progresos en el
campo de la moralidad, el debate sigue planteado como "cosa de
partes", y la publicización del proceso continúa su ilusión.
2.4
Consecuencias del principio de publicización
Del carácter público del proceso se
derivan consecuentes a ponderar como la transmisión a la prueba del interés
público que tiene la función jurisdiccional. También, la publicidad en la
audiencia y en el control de la actividad.
La adquisición o comunidad de la
prueba es otra variable, que significa la pertenencia de los medios y sus
resultados como del proceso y particular de quienes los aportan. Así como la
prolongación de los efectos demostrativos que obtiene en un proceso para
reflejarlos en otro.
3. FINALIDAD DE LA PRUEBA
Teniendo en cuenta lo expuesto
precedentemente se puede constatar que las mismas afirmaciones de las partes en
sus escritos postulatorios encubren casi siempre un juicio de valor que
mediatiza el puro hecho. No existe una verdad revelada sin atisbo de
imparcialidad. A lo sumo, son versiones diversas (probablemente contradictorias
o controvertidas) sobre un mismo suceso.
La forma como se realizará esta
mecánica de demostración introduce en un capítulo distinto que se preocupa en
abordar consecuentes diversos.
Uno de ellos, apenas esbozado
anteriormente, es el rol que tiene el Juez en la etapa probatoria para deducir
el concepto verdadero que se signa al término "averiguar".
Inmediatamente,
observamos que el destinatario de nuestros esfuerzos, tendrá que llegar a
cierta convicción para dictar sentencia; para recalar, finalmente, en otra
diatriba, ¿qué es lo que debe probarse?.
Así continúa el objeto de la prueba
en una significativa ambigüedad.
En efecto, si el objeto reposa en
las alegaciones, en realidad no son todas las alegaciones, porque sólo requieren
demostración los hechos que estuviesen controvertidos y fueran conducentes para
resolver el tema central del proceso.
La respuesta para esta aparente
contrariedad puede explicarse tomando como principio que, objeto de prueba,
son las alegaciones, esto es, todos los hechos que cuentan con una versión a
verificarse mediante el procedimiento probatorio.
Las cortapisas resultantes de los
hechos excluídos de prueba, ocupan al tema de la necesidad de ella, porque
ciertas afirmaciones pueden estar consentidas o admitidas y, en consecuencia,
escapan de la actividad confirmativa.
La cuestión contrae otro contingente
que resulta la carga de la prueba, o "lo que cada parte tiene interés en
probar para obtener éxito en el proceso" ( [15] ).
En síntesis, el objeto de la prueba consiste en un proceso de constatación y
confrontación que demuestra la existencia real de un hecho o acto jurídico.
Cuando esa actividad se transfiere al proceso judicial, el objeto se limita a
las alegaciones que las partes afirman o niegan como soportes de sus
respectivas pretensiones.
Como
el Juez, es un tercero imparcial en la litis, no debe investigar supliendo el
interés particular (carga) de cada sujeto; siendo en consecuencia, hechos que
necesitan probarse, los conducentes y controvertidos.
3.1
Las cuestiones que son objeto de prueba
Los hechos dominan el espacio
comprometido al conocimiento judicial. Son ellos los que enmarcan el ámbito
litigioso definiendo las cuestiones que son objeto de prueba.
Se habla de necesidad probatoria cuando los hechos constitutivos de la relación
procesal requieren verificarse ante la disparidad de versiones que llegan de
los escritos de postulación y réplica.
Estos hechos se llaman alegados y para ser pasibles de un
resultado confirmatorio deben ser útiles
y conducentes. De otro modo, no puede producirse prueba sobre hechos que no
estén articulados por las partes en sus escritos respectivos (art. 364 del
código procesal civil y comercial de la nación).
La conducencia de la prueba vincula las actividades necesarias para
dar eficacia a los hechos que deben acreditarse, siendo éstos, principalmente,
los controvertidos.
Del juego operativo que nutre la
esencia del proceso advertimos como a cada alegación le corresponde una
réplica, de forma tal que los hechos
alegados, introducidos en los escritos de demanda, reconvención y sus
contestaciones, deben probarse únicamente cuando estén controvertidos, es
decir, afirmados por una parte y negados o desconocidos por la otra.
Por su parte, son hechos conducentes, esto es, pertinentes
y útiles, los que inciden con suficiente importancia en el curso de la litis;
sin adquirir esta calidad los que, estando contrapuestos no llevan mérito
bastante para alterar el contenido hipotético del pronunciamiento definitivo.
Todas estas cuestiones están
marcadas por los escritos de postulación y réplica, porqué de allí surgen los
presupuestos fácticos de la norma que se invoca como fundamento de las
respectivas pretensiones, defensas o excepciones.
En sentido opuesto, puede
prescindirse de producir la prueba que no es esencial, e inclusive aun,
cumplimentada pero pendiente de agregación al expediente, si el juez considera
que no la necesita para dictar sentencia.
Junto a estos hechos evidentes o de
fácil demostración por contar con medios adecuados para verificarlos, existen
otros hechos que completan el cuadro de afirmaciones, pero que se dan en la
línea de los signos y posibilidades.
En ellos la prueba se dá como
resultado de la valoración (Arg. art. 163 inciso 5° párrafo primero del código
procesal civil y comercial de la nación).
El carácter bifronte de un hecho
(ante la alegación cabe la réplica) permite asumir actitudes distintas o
ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que
tendrán o no que verificarse.
Va de suyo que si no hay hechos
expuestos o afirmados no existe carga probatoria. A su vez, los hechos
afirmados pueden ser aceptados o disentidos en su explicación fáctica. Pueden
estar admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho
invocado; o bien, puede promediar reconocimiento expreso o tácito a las
pretensiones del actor; y finalmente, un sometimiento voluntario a las
peticiones aun cuando no se manifieste sobre el derecho que las fundamenta.
Son estas las actitudes que antes
referimos y que determinan las consecuencias de los hechos que son materia de
prueba.
Esta base se piensa, por vía de
principio, sobre el principio de bilateralidad y contradicción, por lo cual se
proyecta también a la etapa probatoria permitiendo que aquellos hechos
-eventualmente controvertidos- puedan reconocerse por confesión (declaración de
partes en la audiencia de absolución de posiciones), o admitirse como ciertos
aplicándoles los efectos del silencio, conforme la estricta vigencia del
principio de preclusión de los actos procesales.
Por tanto, las probabilidades de la
actividad dependen en grado sumo de las actitudes del demandado, y reportan en
la carga de la prueba.
Ahora bien, como las consecuencias
no están suficientemente esclarecidas, quedan dudas respecto a qué debe
probarse y qué circunstancias ha de hacerse.
4. LA INICIATIVA PROBATORIA Y
SUS LIMITES
Sin embargo, la moderna doctrina
espera del Juez un mayor protagonismo. Del mismo no puede alentarse ninguna
actividad sustitutiva, pero hay una lógica en la función jurisdiccional que
estima y pondera la labor del Juez oportuno, atento y activo.
La prueba reposa en los hechos
alegados, de manera que en esta etapa, el juez se convierte en receptor y sólo
puede calificar si el material ofrecido corresponde a las circunstancias
fácticas afirmadas por los litigantes, porque los no alegados no pueden
acreditarse, y por ende, también al juez le está vedado investigar sobre su
existencia.
La actividad probatoria debe recaer
sobre las alegaciones formuladas inexcusablemente en los escritos constitutivos
del proceso, o bien aducidos y admitidos oportunamente como hechos nuevos, por
cuanto los elementos probatorios que excedan el marco de aquéllas deben quedar
excluídos del análisis a efectuar. En caso contrario, se vería transgredido el
principio de congruencia.
4.1 La carga de la prueba y la iniciativa del
Juez
El moderno derecho procesal avanza
en el esclarecimiento dando mayores posibilidades inquisitivas e imponiendo,
con lógicas reservas, el deber de colaboración. En este sentido sostiene
Morello que "la dimensión social en que se inserta hoy el conjunto de las
manifestaciones que aprehende el derecho, con referencia al proceso judicial (o
arbitral) coloca en un nivel protagónico no sólo a la voluntad y al interés de
las partes (que desde el ángulo de mira de la prueba "deben" aportar
la que concierne a sus afirmaciones o, en caso contrario, soportar las
consecuencias de la omisión o indebida atención de ese imperativo), pues ello
no tendría otro destino que agotarse en una perspectiva al cabo egoísta.
Porque deja navegando a la jurisdicción en un mar de dudas, o sin arribar a la
convicción o certeza moral imprescindibles cuando el actor (o bien el
demandado) en el caso concreto en juzgamiento, pese a hallarse en las mejores condiciones de traducir su
cooperación al resultado trascendente del servicio sólo se escudó en la quiebra de la
misma".
"En estos supuestos, no parece
suficiente ni valioso el sólo manejo de la "regla" conforme a la
cual el actor tiene la carga de acreditar los hechos constitutivos del derecho
que invoca y el demandado los extintivos, impeditivos o modificativos que opone
a aquellos".
"Ante este cuadro el Juez, de
acuerdo a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las partes, reparará en la quiebra del deber de
cooperación, haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo de
utilización razonablemente adecuado para arribar a la acreditación de las
afirmaciones controvertidas" ( [16] ).
La idea del maestro platense ilustra
al moderno derecho
procesal en el sentido de la eficacia que de él se espera. El
rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en preceptos sin
vida práctica y funcional.
Existe un acertado enfoque en
dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a
prueba el objetivo de alcanzar la verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua
colaboración procesal.
Es evidente que la carga de la
prueba, tal como actualmente se diseña, es una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso,
desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisición para el Juez. Resulta claro, entonces, que ante esa
constatación es baladí hurgar en el presupuesto de a quien correspondía la prueba. Es indiferente
establecer el sujeto que tenía el deber de verificar sus afirmaciones si ellos
están ya demostrados.
También, acertadamente, Peyrano
considera esa situación dinámica del proceso que obliga al replanteo permanente
y hacen rotar el deber de cooperación o colaboración ( [17] ).
El fenómeno de la solidaridad se
torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que sólo puede acercar el
adversario, por tenerlas a su disposición; atiéndase que, bajo la carga de
aportar quien afirma, esa posibilidad de incorporación es dificultosa al
extremo, cuando no, prácticamente nula.
De modo tal que, al enfrentar estas
conceptualizaciones con la dinámica probatoria, nos parece que el límite está
siempre en los hechos. Son ellos los que dominan el proceso, y el juez no pude
investigar más allá de lo que ellos expresaron.
5. LOS HECHOS Y LAS POSICIONES ANTE LA AUSENCIA.
Si la litis se explica como un
proceso entre partes, se coteja sin dificultad alguna que los hechos admitidos,
los reconocidos, y los controvertidos son el material que enmarca la actividad
probatoria.
Surge de los mismos escritos la
voluntad de ejercer o no la contradicción, aun cuando existen ficcione procesales que llevan a
finalidades quizá no pensadas cuando se ejercitó el acto respectivo.
Por ejemplo, el código procesal de
la nación establece en el art. 356.1 el reconocimiento de las pretensiones
cuando, propuesta la demanda, no se contesta o se lo hace con respuestas
evasivas o eludiendo el compromiso del contradictorio (admisión tácita).
Si la respuesta fuera ninguna, la
doctrina divide sus opiniones entendiendo que el silencio ante el emplazamiento
obliga a operar la ficta confessio,
mientras que otro sector prefiere encontrar un caso de manifestación de la
voluntad sugerida ante la obligación legal de expedirse.
La presencia efectiva de un
contradictor expone claramente la voluntad del acto, por eso, puede decirse que
un hecho está reconocido cuando quien
contesta la demanda no niega todos y cada uno de los argumentos del actor.
Mientras que la incomparecencia
necesita esclarecer los efectos subsiguientes, según el proceso continúe en
ausencia o rebeldía, a petición del interesado.
Lo que nos parece claro es que sea
uno u otro caso, siempre puede existir reconocimiento, pues esta actitud no es
propia de los hechos, sino del derecho, y por eso aquél se vincula con la
pretensión y con la resistencia, constituyendo un acto de inteligencia sobre
los fundamentos que porta la demanda ( [18] ).
Entonces, si sólo se reconocen
pretensiones y razones, quien lo decide puede adoptar manifestaciones
preferentes (expresa o tácita). El deseo de no controvertir supone dar
legitimidad suficiente a la demanda que contra él se interpone.
El problema aparece de inmediato con
las consecuencias pensadas para el acto no expreso.
5.1
La Rebeldía
En nuestro país, el instituto de la
rebeldía ocasiona serias desinteligencias. Teóricamente, las líneas que
consideran las posibles alternativas son:
a) La incomparecencia en el proceso (no contestar la demanda ni estar a
derecho) permite solicitar la
rebeldía. Esta , una vez decretada habilita al juez o tribunal
a dictar sentencia de acuerdo con los hechos conducentes y lícitos afirmados
por el actor. Si la rebeldía fuese posterior (abandono del proceso), la
sentencia deberá pronunciarse según el mérito de los autos.
Esta posición del
código argentino considera a la comparecencia como un deber, y a la rebeldía,
una sanción consecuente por la actitud remisa.
De alguna forma, tiene sus
antecedentes en el derecho romano, donde la ausencia del demandado se estimaba
como una rebelión al deber de someterse al proceso y asumir su defensa, dando
pie para ser castigado como "rebelde", y otorgando derechos al
contrario para embargar sus bienes y cautelarlos para asegurar el resultado
final de la acción ( [19] ).
b) La rebeldía declarada constituye presunción
de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración. El
juez, sin embargo, podrá mandar practicar, de oficio, las pruebas que estimare
conveniente ( [20] ).
En este caso, la idea soporta la
legitimidad de la pretensión y su ajuste a los presupuestos normativos que el
juez, al efecto, controla.
c) La rebeldía constituye una presunción judicial simple que no otorga
poderes amplios al juez. En todo caso, debe evaluarse el estado del expediente,
y fundamentalmente, las alegaciones, para disponer la prosecusión pertinente de
los autos. La apertura a prueba es
contingente o circunstancial, a tenor de lo que surja de los elementos de
juicio acompañados, en cuanto por sí solos no permiten al juez formar su
convicción.
d) Finalmente, y vinculado con el supuesto anterior, cierta parte
doctrinaria aconseja que, para lograr la eficacia judicial, el juez no puede
liberarse la prueba sin estar persuadido absolutamente de la verdad de las
afirmaciones. Dado que las alegaciones representan siempre una versión parcial,
estas cuestiones no podrían tenerse por acreditadas a través de ficciones,
porqué, en definitiva, los hechos deben ser probados por las partes.
Es el criterio que
asume buena parte de la civilística, aplicando en la especie los efectos del
silencio, pero que fueron bien replicados por Mercader en un recordado estudio
por el que decía: "El silencio
humano es inexpresivo cuando aparece aislado y no permite que se lo refiera a
ninguna situación antecedente, pero en la actividad jurisdiccional de la
justicia, su inexpresividad es absolutamente imposible, porqué el proceso
constituye una unidad sistematizada y correlacionada que se regula y organiza
sobre la base del conocimiento pleno de la actividad que antecede, lo que, al
excluir la idea de ignorancia como sinónimo de información no recibida, permite
establecer una relación constante y necesaria entre el momento de ese silencio
y los momentos procesales que le preceden y que están destinados a
recibirlo" ( [21] ).
5.2
Admisión o reconocimiento
En el proceso de conocimiento
(contradictorio) importa, y mucho, definir claramente las nociones de
afirmación y controversia, pues sobre ellos gira el problema de la congruencia
y, en cuanto aquí interesa, a las cuestiones que son objeto de prueba.
Las afirmaciones generalmente están
atrapadas dentro de los hechos alegados (constitutivos, modificativos,
impeditivos o extintivos), conformando lo que se conoce como
"posiciones".
A su vez, ellos comprometen una
doble actividad: la del juez, que deberá considerarlos al tiempo de dictar
sentencia y la de la parte que deberá probarlo.
Sin embargo, para uno y otro, este
hecho puede escaparse de los mencionados compromisos.
En efecto, el juez no está obligado
a considerar cada una de las afirmaciones para resolver sobre el thema decidendum. Mientras que para las
partes, un hecho puede no tener necesidad de prueba por diferentes actitudes.
Según Carnelutti, "la
afirmación de un hecho ya afirmado por la contraparte se llama admisión, cuya noción, por tanto, se
concreta en estos términos: posición como presupuesto de la demanda, de un
hecho ya presupuesto en la demanda contraria" ( [22] ).
La admisión representa siempre una
causa de exención probatoria, pues no resulta necesario probar lo que el
adversario dice en idéntico sentido (admisión expresa); mientras que la
admisión tácita es relevante por los efectos que al silencio se le otorgan (Ejemplo,
art. 356.1 del código federal).
La admisión puede ser simple y calificada. De la primera especie son los actos que aceptan lisa y
llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y es calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en él
aclaraciones y explicaciones o atribuyéndoles una configuración jurídica
diferente; por ejemplo, frente a la aseveración del demandante que entregó una
suma de dinero en préstamo, el accionado puede decir: <<es cierto que
recibí el dinero, pero no en calidad de préstamo, sino de donación>> ( [23] ).
La admisión simple y expresa torna
innecesaria prueba alguna respecto a los hechos involucrados; en cambio, la
admisión calificada obliga a verificar la versión que se introduce, por
constituir un hecho modificativo.
Por otra parte, el hecho admitido
consuma dos consecuencias inmediatas: una obliga al juez a tener presente la
afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; otra, a tenerlo por
suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno.
La admisión tácita tiene otras dificultades intrínsecas que provienen
del efecto jurídico que al silencio se le asigne.
Otras veces se refiere a hechos reconocidos, como aquellos que
menciona el art. 356 inciso 1 del orden adjetivo de la nación, cuando quien
contesta la demanda no niega concretamente todos y cada uno de los hechos
afirmados en la demanda.
Pero el reconocimiento no es propio
de los hechos, sino del derecho, por eso aquél se vincula a una decisión
voluntaria que permite afianzar efectos más severos que la simple admisión ( [24] ).
5.3
¿Producción de prueba o sentencia inmediata?
De acuerdo con las posiciones
resumidas, en Argentina ha ocurrido cierta desorientación sobre los efectos que
correspondería asignar al incomparecimiento.
La mayor complejidad se encuentra en
los procesos en ausencia, nominado que lo asignamos al litigio donde no se pide
la rebeldía; y la contumacia, propiamente dicha.
En el primero los efectos
secuenciales se toman del art. 356.1 citado, por el cual se tienen por
reconocidos los hechos pertinentes y lícitos, pero sin que ello defina el
soslayamiento de la etapa probatoria.
Mientras que en la rebeldía la
eficacia práctica del requerimiento constitutivo de éste estado es súmamente
discutible, porqué la sentencia se pronuncia según el mérito de la causa y lo
dispuesto en el art. 356 inciso 1 ya indicado. Es decir, teniendo por
reconocido los hechos lícitos y pertinentes, y admitiendo fuerza suasoria a las
alegaciones y pruebas rendidas (mérito de la causa).
En caso de duda (por deficiencia
probatoria) comienza a operar la presunción desfavorable para el contumaz.
Ambos sistemas de continuidad para
los procesos con partes ficticias resultan similares, sin que ninguno obtenga
ventajas sobre el otro.
Eisner lo había destacado hace
varios años, en estos términos: "...mientras el litigante pasivo no
resuelva apersonarse y atender sus derechos debatidos en la causa, el proceso
avanzará notificándoseles por cédula en
los estrados o por ministerio de la ley, pero sin ningún contratiempo ni
demora ni sobresalto para el actor. No sería siquiera ventajoso para éste
obtener la declaración de rebeldía. Por el contrario, en el juicio en rebeldía
habría que notificar por cédula en el domicilio real o por edictos, el auto que
lo tiene por contumaz y la
sentencia. En cambio, sin aquella declaración, nada irá a su
domicilio real por cédula ni habrá que publicar edictos. Y la próxima noticia
que tendrá el silencioso demandado, será seguramente la que agrede a sus bienes
o afectos cuando se esté en período de ejecución de sentencia. En materia de
prueba, poca será la diferencia con o sin declaración de rebeldía".
"Sin ésta, de todos modos la
incontestación del demandado permitirá el juego del art. 356 inciso 1° y se
tendrán por auténticos los documentos y podrá estimarse como reconocida la
verdad de los hechos pertinentes y las pretensiones lícitas".
"El juez podrá considerar que
no hay mérito para abrir la causa a prueba y la declarará de puro derecho
<<arts. 359, 481 y 489, CPN>>" ( [25] ).
Jurisprudencialmente la cuestión se
perfila difusa. Por eso la mayoría de las veces el letrado que tiene como
contraparte un rebelde prefiere "no arriesgarse" a los beneficios que le otorga el instituto y
requiere la apertura a prueba tal como se lo permite el art. 61 del CPN.
Tomemos un caso reiterado de lo que
venimos diciendo: "Si bien el
incumplimiento por parte de la demandada de la carga procesal de comparecer y
contestar la demanda y la declaración por el juez, a pedido de la actora, de la
pertinente rebeldía, producen como consecuencia una presunción favorable a las
pretensiones de ésta (art. 60, CPN), para que tales pretensiones puedan ser
acogidas es necesario ratificar o robustecer dicha presunción mediante la
correspondiente prueba que debe producir la accionante (art. 377, CPN), pues la
rebeldía no alterará la secuela regular del proceso y la sentencia debe ser
pronunciada según el mérito de la causa (art. 60, cit.), expresión que supone
<<la verificación de los hechos>>" ( [26] ).
El fallo reitera una opinión
bastante generalizada que se expande en todos los fueros, y lleva a resolver
una estrategia que se dá de bruces con la promesa de ventajas que la rebeldía
oferta.
La confusa redacción de las normas
se profundizó aún más cuando la reforma de la ley 22.434 al art. 61 del CPN,
introdujo la apertura a prueba como
una facultad dispositiva para las partes, excluyéndola de la iniciativa ex officio.
La modificación
alteró la costumbre asentada en la publicización del proceso, según la cual el
juez cuenta con potestades de dirección y control sobre los actos de las
partes. Al dejar la necesidad de prueba en los procesos en rebeldía, en la
estimación del interesado, se priva a los magistrados del rol activo que le
asigna el art. 34 inciso 5° del CPN, y lo que es más grave, los inhibe de
diligenciar medidas necesarias para el esclarecimiento de la litis, pues ellas
sólo se pueden disponer durante el período probatorio, y si fuesen para mejor
proveer, habría que esperar que las partes tengan producido todo su material de
verificación. Por tanto, la reforma fue una auténtica desvirtuación de la
orientación moderna que el derecho procesal tenía asignada a la función de
esclarecer para encontrar la verdad ( [27] ).
Algunos proyectos actuales de
reforma al código procesal civil y comercial de la nación argentina deciden suprimir la institución de la rebeldía,
prefiriendo disponer sanciones para el incompareciente a los actos principales
del proceso ( [28] ).
Por su parte, el proyecto de
reformas, en estado legislativo, cuyos autores son los profesores Carlos
Colombo, Julio César Cueto Rua y Raúl Anibal Etcheverry, mantienen la redacción
conocida pero modifican la necesidad de prueba, con la siguiente redacción:
"Luego de la notificación de la
rebeldía el juez de trámite, previo informe del secretario relator, hará saber
al tribunal si el derecho invocado surge indubitado o resulta necesaria la
producción de prueba. Con ese informe, según corresponda, el tribunal declarará
la cuestión de puro derecho, o designará la audiencia preliminar..." (art.
64-Prueba).
En síntesis, la falta de certeza en
los beneficios que se consiguen de la rebeldía obligan a requerir la etapa
probatoria, originando una auténtica lucha contra fantasmas, contra un ser
inanimado que se razona únicamente sobre la ficción de la bilateralidad. Y
esto no es bueno para un proceso que pretende tener estado público y ser
comprendido por sus destinatarios: el hombre común, con sus conflictos.
6. EL JUEZ FRENTE A LA PRUEBA
Una de las facultades judiciales poco
utilizadas, pero presentes en el código, consiste en permitir al Juez rechazar las pruebas inadmisibles,
inconducentes e impertinentes. Así lo establecen los arts. 364 (No podrán producirse pruebas sino sobre
hechos que hayan sido articulados por las partes en sus escritos respectivos.
No serán admitidas las que fueren manifiestamente improcedentes o superfluas o
meramente dilatorias) y 378 (La
prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por
lo que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten
la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros o no estén
expresamente prohibidos para el caso...).
La pertinencia y admisión de la
prueba son correlatos de la estimación que merezca la libertad de ella. En
rigor, son modalidades que se ocupan de centrar el foco litigioso, procurando
que el debate judicial se concentre en lo verdaderamente útil y jurídicamente
relevante.
6.1
Pertinencia e inadmisión de la prueba
La pertinencia precisa esa íntima relación entre los hechos y la
producción o actividad verificatoria. En tal sentido, guarda un nexo muy
próximo con la idoneidad del acto, es
decir, que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostración de
los hechos que necesitan de prueba. Por tanto, son impertinentes los medios dirigidos a esclarecer hechos que se
encuentran sin discusión.
El art. 364 del CPN divide
convenientemente el punto. El párrafo primero noticia que "no podrán producirse pruebas sino sobre hechos
que hayan sido articulados por las partes en sus respectivos escritos".
Si bien la norma no aclara, surge de
los principios observados que existen hechos exentos del esfuerzo probatorio,
por lo cual, aquéllos que no sean controvertidos o fuesen inconducentes para
resolver el pleito, son potencialmente inaptos para provocar actividad demostrativa.
En cambio, sí revisten este carácter
los hechos incorporados oportunamente y que fuesen discutidos; o los hechos
nuevos que se aleguen; el derecho (objetivo) que el juez o tribunal no tenga
el deber de conocer, y los que se produzcan durante el curso del proceso, y
consoliden o extingan la relación procesal ( [29] ).
El párrafo final del art. 364 citado
refiere a la inadmisión de las
pruebas que "fuesen manifiestamente
improcedentes o superfluas o meramente dilatorias".
Aún con el calificativo antepuesto,
estos medios no se encuadran en la admisión de la prueba, sino en un supuesto
distinto de la pertinencia.
Surge de los adjetivos "no podrán producirse pruebas" y
"no serán admitidas", las
diferencias que aportan el contenido y control jurisdiccional. El primero,
interpreta el principio de la amplitud probatoria, tolerando la incorporación
y producción de elementos que pudiesen ser inútiles o dispendiosos. En cambio el
segundo, prohibe ab initio su ingreso
a la litis.
Mientras que en el primer caso el
juez admite prueba impertinente, por ser potencialmente idónea, para
descalificarla u omitirla en la consideración de valores convictivos al tiempo
de dictar sentencia; en la restante, las priva de eficacia liminar,
cortándoles la posibilidad de debate y sustanciación.
El último supuesto crea el riesgo de
prejuzgamiento; magüer el peligro de hacer la estimativa sobre una impresión
superficial, sin un conocimiento absoluto del problema que representa; sin
embargo, es posible asegurar la eficacia del proceso y de la faz deliberativa,
descartando cuestiones que están fuera de la polémica. No
olvidemos que prueba impertinente no significa prueba inadmisible, sino material
que no requiere de verificación por no ser un hecho articulado, o estar
reconocido o admitido en las demás piezas que conforman la litiscontestatio.
Lo aconsejable sería que la
desestimación originaria que el juez realiza se efectuara en una audiencia. Tal
como lo postulan otros modelos latinoamericanos (V.gr: despacho saneador del
código procesal brasileño; audiencia preliminar del Código General del Proceso
de Uruguay; antiguo artículo 23 de la ley 14.237 argentina, etc.).
La admisibilidad, se relaciona no con la posibilidad sino con la
eficacia intrínseca de la
prueba. Puede hablarse así, de legalidad del medio; de
idoneidad del elemento propuesto; del tiempo o de la forma de su ofrecimiento o
agregación.
Estrictamente no pueden nominarse
pruebas admisibles e inadmisibles, porque dependen, en definitiva, de una
apreciación intelectual del juez que, a veces, le marca certeramente la
prohibición (en cuyo caso el problema es de inconducencia de la prueba).
La ilegalidad del medio de prueba se verbaliza en distintas disposiciones
de los códigos de fondo. En Argentina el art. 1017 del Código Civil refiere a
la imposibilidad de probar con testigos las intenciones de hacer, o de
contratar frente a un documento suscripto en blanco; el art. 1036, que niega
demostrar por cartas misivas dirigidas a terceros las obligaciones sometidas a
proceso; el art. 1193 que impide la prueba testimonial en contratos superiores
a diez mil pesos. También los ordenamientos procesales incluyen disposiciones
de este carácter, por ejemplo, los que impiden declarar como testigos a los
consanguíneos o afines en línea directa con las partes; o al cónyuge; o el
pedido de informes que tiendan a sustituir el medio de prueba pertinente; o
bien, en términos generales, aquéllos que afecten la moral y la libertad
personal de los litigantes o terceros.
Pertinencia y admisibilidad de la
prueba confluyen en el grado de eficacia que ésta logra para influir en la
convicción del juzgador.
Este aspecto se denomina atendibilidad de la prueba y, como tal,
se expresa en la sentencia.
6.2 Conducencia de la prueba
Este postulado se
explica como la "aptitud legal o jurídica de la prueba para convencer al
Juez sobre el hecho a que se refiere" ( [30] ).
Couture la involucra dentro del
concepto de admisibilidad, porque entiende que ésta se refiere a la idoneidad
de un medio determinado para acreditar un hecho ( [31] ); pero la
conducencia se aparta de la admisibilidad, porque no representa un análisis
sobre las cuestiones de procedencia formal, sino que se ocupa de señalar la
capacidad que tiene el medio para ser conductor de una idea vertebral, para el
juicio a vertir en la
sentencia. Una prueba puede ser inconducente pero declararse
admisible (V.gr: testimonio de un testigo interesado por dependencia, o alguna
otra causa de exclusión general); pero no es posible observar prueba
inadmisible que sea conducente.
Esto así resulta porque la
inadmisibilidad se determina en su origen (V.gr: una prueba legalmente
prohibida es inadmisible e inconducente), en cambio la conducencia se verifica
con la sentencia.
Se diferencia también de la
pertinencia de la prueba, porque "aquella contempla la relación que el
hecho por probar puede tener con el litigio o la materia del proceso" ( [32] ), en cambio la
conducencia vuelve a insistir en el aspecto de la trascendencia jurídica para
generar convencimiento.
En síntesis, la conducencia es un
perfil de la valoración de la prueba, pero sirve como medio alternativo para
descartar elementos de prueba ofrecidos que vulneren los principios inutile est probare quod probatum non
relevat y frustra probatium non relevat ( [33] ).
6.3
Utilidad de la prueba
De utilidad
probatoria son las actividades encaminadas a formar la convicción judicial. Su
proximidad son la pertinencia y la admisibilidad es manifiesta, pero la
diferencia estriba en que la razón de lo útil es contingente e hipotética, se
verá recién la eficacia al tiempo del pronunciamiento.
Esa aleatoriedad no impide apreciar
la utilidad de la prueba en conjunto o en cada medio, e inclusive, aceptar como
de mayor contundencia demostrativa una prueba que otra. Es evidente que, en
este plano, pensar en lo útil de acuerdo al futuro incierto es incorrecto,
porque, tal como dice con agudeza y exageración Jerome Frank, "el método que empleamos para
demostrar al Juez la verdad de los hechos equivale a lo que sería en el campo
de la cirugía, el sistema de arrojar pimienta a los ojos del cirujano cuando
va a practicar una operación" ( [34] ) .
La utilidad, en este aspecto, se
suma como derecho a la prueba.
Pero donde cobra verdadero relieve
es en su antagónico: aquello que es inútil. Desde esta óptica se coligen
actividades que, a pesar del esfuerzo, no consiguen, siquiera hipotéticamente,
formar grado de convicción alguna.
A
veces porque la demostración es imposible ( [35] ) o inverosímil,
con las reservas que surgen por el avance técnico y científico que trastroca
todo principio inalterable; en otras porque el medio propuesto no se
corresponde con el hecho a probar (V.gr: informativa por testimonial o
pericial; testigos para el contrato de mutuo sin prueba instrumental; etc); en
ocasiones por la inoficiosidad evidente, como la demostración desde un
reconocimiento judicial de un hecho que no tuvo secuela; en otras, porque el
elemento ofrecido es redundante con un hecho presumido legalmente (las
presunciones no se prueban, sino se valoran); etc.
7. LA PRUEBA DEL DERECHO
El derecho, por vía de principio,
está excluído de la actividad probatoria; sobre la base de presumirlo conocido
por quien lo debe aplicar.
Existe un deber del oficio, que
impone a los jueces la obligación de pronunciamiento aún frente a la oscuridad
o silencio de las leyes. Por eso, "la
ignorancia no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada
por la ley" (art. 20, Código Civil).
El principio iura novit curia alimenta esta regla desde otra perspectiva, en
cuanto permite al juez no sólo calificar adecuadamente el derecho aplicable a
los hechos en estudio, sino también modificar el cuadro de presentación que las
partes formularon en sus escritos constitutivos,
a cuyo fin obra consecuente el deber de "fundar toda sentencia definitiva e interlocutoria, bajo pena de
nulidad, respetando la jerarquía de las normas vigentes y el principio de
congruencia" (art. 34, inciso 4º, CPN).
Sin embargo, para interpretar el
principio cabalmente, es necesario distinguir ciertas situaciones de praxis. El Derecho es omnicomprensivo, y
en este aspecto refiere no sólo a las normas materiales, sino también las procesales
y las que estructuran y conforman la totalidad del ordenamiento jurídico. Este
derecho interno, son leyes, decretos,
ordenanzas, circulares, actos administrativos, resoluciones, etc. Cada una es
un derecho en particular y, si aplicaramos el principio de exclusión probatoria
a todas estas expresiones, podría mutatis
mutandi, cercenarse la finalidad de seguridad jurídica prevista en la ratio esendi de la regla.
La debida parcelación de las normas
puede incorporar respuestas a este problema. En primer término, de acuerdo con
el artículo 2º del Código Civil, "las leyes no son obligatorias sino despues de su publicación y, desde
el día que determinen..." Entonces, las leyes cobran aplicación y
vigencia obligatoria sin necesidad de demostrar su publicación, por la
presunción del absoluto conocimiento.
En cambio, las dificultades se
encuentran en la publicidad de otras normas legales. Tal como se presenta el
principio de la necesidad de prueba, la dicotomía se traba entre normas
extrajeras y nacionales, donde sólo éstas últimas están liberadas de
verificación.
El planteo obliga a considerar la
presunción de conocimiento de todo orden jurídico interno, entendiendo en éste,
además de las leyes federales, las normas provinciales, las ordenanzas y
decretos municipales; las circulares de entidades del Estado de aplicación
general y obligatoria; las disposiciones administrativas reservadas a espacios
determinados, entre otras naturales de la vorágine actual que piensa que si
todo no está escrito no puede ser regulado.
En cada una de estas cuestiones la
duda estriba en el conocimiento efectivo que el Juez tenga, de modo tal que, en
nuestro parecer, el problema radica en la forma como se alcanza dicho
conocimiento. Por ello, no es tema de prueba por la parte, la vigencia del
derecho interno, y sí actividad o iniciativa del Juez para allegarse de las
constancias fehacientes de las normas invocadas.
Tampoco es posible descargar en las
partes, la verificación de un derecho local que, por ser interno, puede el Juez
investigar con suficiencia de medios y posibilidades siempre y cuando tenga
presente su iniciativa e instrucción de oficio.
Parte de la doctrina, sin embargo,
considera que si el derecho interno
no fue publicado oficialmente, el deber de comocimiento no existe y torna la
cuestión como necesidad probatoria en cabeza de la parte que invocó el precepto
jurídico ( [36] ). Así también, si la incertidumbre fuera
sobre la autenticidad de la edición oficial, la carga de la prueba sobre la
existencia o inexistencia corresponde a las partes ( [37] ).
7.1
Prueba del derecho extranjero
En segundo lugar debe interpretarse
la situación del derecho extranjero.
El art. 13 del Código Civil
Argentino dispone que: "La
aplicación de leyes extranjeras, en los casos en que este Código lo autoriza,
nunca tendrá lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo será
la prueba de la existencia de dichas leyes..."
Vélez Sarsfield anota que la ley
extranjera es un hecho que debe probarse, opinión a la que adscribe buena parte
de la doctrina. Por
eso, la prueba es innecesaria cuando media admisión de su existencia por la
parte a quien se opone.
Empero esta conclusión es
discutible, porque de la simple contingencia de emplazar un derecho foráneo en
una controversia local, no surge desvirtuada la calidad de la norma a
interpretar. Esta continúa siendo derecho,
con la particularidad que se incorpora al proceso a pedido de parte y no por su
condición naturalmente operativa si fuese de orden interno.
Además, no puede desnaturalizarse el
uso de la norma extranjera cuando su utilidad y aplicación viene corroborada
por convenciones o tratados internacionales.
En estos casos resulta preciso
deslindar los espacios que ocupan la aplicación
del derecho extranjero y la prueba que corresponde realizar sobre su
existencia.
Respecto del primer
problema, cabe interpretar que sancionada la ley 22.921 que dá vigencia
territorial a las disposiciones de la Convención
Interamericana sobre las normas generales del Derecho Internacional Privado,
el artículo 13 del Código Civil se encuentra
virtualmente derogado; circunstancia que tornaría el regreso a las fuentes
internacionales cuando las partes se someten a ellas voluntariamente.
Y aún sin pretender desbordar el
alcance asignado, y quedase vigente el mentado artículo 13, siempre el Juez
tiene la ponderación de oficio para la subsistencia o no del derecho
extranjero.
La relación entre utilidad y prueba
se enfoca con otra variante, porque para poder el Juez dictar una sentencia
congruente, necesitará completar el conocimiento que tenga sobre las normas
foráneas.
Aquí el principio de la carga
encuentra cierta contradicción entre el artículo 13 del Código Civil (quien
alega debe probar) y el apartado 3º del
arículo 377 del CPN que establece: "Si
la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el
Juez podrá investigar su existencia,
y aplicarla a la relación jurídica materia de litigio" ( [38] ).
La ambigüedad estaría en que, por
las normas de fondo, el derecho extranjero se asimila a una cuestión de hecho;
en cambio, el código procesal recibe las normas extrañas como cuestiones de
derecho, dando pie a la iniciativa oficiosa para interpretar y aplicarlo.
En este aspecto conviene agregar que
la carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a
impedir que los jueces locales apliquen la ley ajena cuando las normas de
conflicto del derecho internacional privado así lo dispongan. De lo contrario,
la aplicación de las mismas, de naturaleza inderogable, quedarían a merced del
arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no
el derecho extranjero indicado por las normas de conflicto argentinas.
De la reseña surgen interesantes
proyecciones. Si aceptamos que el derecho extranjero es un hecho, la prueba
reposa en la actividad de las partes, por vía de principio, y en la iniciativa
oficial que, eventualmente, se disponga.
Si en cambio, las comprendemos como derecho, lato sensu, el Juez debe
adquirir conocimiento propio, ausente la ayuda de las partes, sin perjuicio de
la colaboración necesaria para verificar su existencia (es decir, probar su
vigencia y aplicación al sub lite).
Entendemos que el Juez para el
conocimiento e interpretación del derecho extranjero cuenta con suficientes
facultades para recabar su consideración, arrimando los textos, de oficio, para
su propia cultura y como un medio que soporta la iniciativa de calificar
adecuadamente en derecho, los hechos que las partes plantean.
Conocido el orden jurídico extraño,
es necesario investigar el contenido de la norma extranjera alegada; la
vigencia de la misma; y la correspondencia de su texto con las publicaciones
oficiales.
Esta actividad es producto del
principio iura novit curia que resulta
aplicable al caso en análisis. A través de su mecanismo y, en correspondencia
sucesiva con lo dicho respecto a la obligación de tomar conocimiento, el Juez
consigue interpretar el precepto jurídico con el alcance particular que de la
lectura surja; pudiendo subsanar la calificación o encuadre que las partes
signaron; tener por válido el marco aportado y resolver el conflicto en
consecuencia; pero nunca podrá modificar el objeto procesal.
Se enmarca esta formulación en el
sistema diseñado por el derecho alemán cuando dice: "El derecho extranjero, el consuetudinario y los estatutos sólo deben
ser probados cuando no sean conocidos por el tribunal. Para la determinación
de estas normas de derecho, el tribunal no está limitado a las pruebas
proporcionadas por las partes; él mismo puede valerse también de otras fuentes
de conocimiento y ordenar todo lo que conduzca a su utilización" ( [39] ).
7.2 La costumbre
Cuando el derecho consuetudinario es
fuente normativa se incorpora al derecho interno y valen para ello las
conclusiones alcanzadas respecto a la eximición de prueba. Pero, en nuestro
ordenamiento jurídico (Argentina), la costumbre no crea derecho sino "cuando las leyes se refieren a ellos (usos
y costumbres) o en situaciones no
regladas legalmente" (art. 17, Código Civil).
Diversas disposiciones procesales
reconocen en el derecho consuetudinario una expresión constante que alimenta
fórmulas de solución, circunstancia que interesa poner de relieve para
observar como se introducen en el litigio estos principios.
De acuerdo con el presupuesto
general, si los usos y costumbres son referidos directamente por las normas,
adquieren condición de derechos y no necesitan ser probados. Por ejemplo con
las modalidades de la compraventa acerca del pago en el lugar donde se entrega
de la cosa (art. 1424, Código Civil); o respecto a las palabras de los
contratos y convenciones que deben entenderse en el sentido que les dá el
"uso general", aunque el obligado pretenda que las ha entendido de
otro modo (art. 217, Código de Comercio).
Sin embargo, estas cuestiones, y
otras que se vinculan de la misma manera, son usos y costumbres notorios, es decir, captados bajo una
modalidad común que todos conocen y
admiten como de suceso habitual.
Por eso, si esa notoriedad no fuese
tal, la incertidumbre obliga a probar la hipótesis que reconozca la posibilidad
de hacerla jugar como norma de derecho. La verificación es obra conjunta del
interés de ambos sujetos del proceso: para el órgano judicial por su deber de
fundar los pronunciamiento con acierto y convicción; para la parte, como
sustento que afirme su predicado.
Claro está que si hubiese notoriedad
en los usos el Juez podría utilizarlos de oficio, aunque no hubiese alegación
de los interesados.
El CPC destaca que se debe probar la
costumbre cuando ésta sustenta la pretensión ( [40] ), lo que no
impide proyectar al caso las explicaciones precedentes.
8.
HECHOS EXENTOS DE PRUEBA
El carácter bilateral de las
alegaciones, según el cual a cada afirmación corresponde una respuesta, permite
deducir que la necesidad de prueba se limita cuando no hay interés en
controvertir; o bien cuando de las mismas circunstancias surgen conclusiones
que no requieren de actividad probatoria para confirmar.
Focalizados así, existen hechos que
están exentos de prueba: a) por
exclusiva decisión de las partes, unilateral o bilateralmente; b) por contingencias objetivas como son
los hechos notorios, los presumidos legalmente, o los evidentes; c) por situaciones de carácter
subjetivo que parten del conocimiento personal del Juez y de las máximas de
experiencia; d) por la naturaleza
del hecho, en cuyo caso la exención puede estar predeterminada por la ley como
medida preventiva (V.gr: por razones de moral y buenas costumbres); por sus
antecedentes jurídicos (V.gr: prejudicialidad, cosa juzgada) y por el secreto
profesional.
8.1
Hechos eximidos de prueba por actitudes de parte
El carácter bifronte de un hecho
(ante la alegación cabe la réplica) permite asumir actitudes diversas o
ninguna, implicando esas conductas consecuencias sobre las afirmaciones que
tendrán o no que verificarse.
Va de suyo que si no hay hechos
afirmados no existe carga probatoria, porque nada existe para demostrar. Las
articulaciones se corresponden con la congruencia del fallo, por eso el Juez
no puede incorporar en la sentencia un hecho
no afirmado por una de las partes, porque tal circunstancia no existe para
él, aún cuando pudiera deducirla ( [41] ).
Bien indica Palacio que, por lo
tanto, "se hallan excluídos del objeto de la prueba los hechos no
afirmados por ninguna de las partes aunque ello no descarta la posibilidad de
que la actividad instructoria se extienda a la comprobación de circunstancias
que si bien no han sido especificadas con la claridad que exigen los arts. 330
inciso 4º y 356 inciso 2º <<del CPN>>, lo fueron en cambio
en forma incidental o genérica, siempre que guarden relación con los hechos
principales o invocados como fundamento de la pretensión o de la
oposición" (
[42] ).
Los hechos afirmados, a su vez,
pueden ser aceptados como ciertos pero disentidos en su explicación fáctica.
Pueden ser admitidos totalmente, llegando a confirmar la certeza del derecho
invocado; o bien puede existir reconocimiento expreso o tácito a las
pretensiones del actor; y, finalmente, un sometimiento voluntario a las mismas
peticiones pero sin pronunciarse sobre el derecho que las fundamenta (V.gr:
allanamiento).
En la etapa probatoria, los hechos
pueden resultar confesados expresa o tácitamente, e inclusive, admitirse por
aplicación del silencio conforme la estricta vigencia del principio de
preclusión de los actos procesales.
a)
Los hechos
admitidos son aquéllos en los que ambas partes están de acuerdo con su
producción. No hay discrepancia en el relato de las circunstancias. Por lo
general, la admisión es producto de las afirmaciones de una parte que la otra
acepta por ciertos, hablándose en estos casos de admisión expresa.
En cambio, existe admisión tácita cuando se le otorga al silencio el valor y alcance
de una confirmación.
La admisión puede ser simple y calificada. De la primera especie son los actos que aceptan lisa y
llanamente el hecho afirmado por la otra parte; y "es calificada, cuando se acepta ese hecho, pero introduciendo en él
aclaraciones y explicaciones o atribuyéndole una configuración jurídica
diferente, por ejemplo, frente a la alegación del actor que entregó un dinero
en préstamo, el demandado puede decir: <<es cierto que recibí el dinero,
pero no en calidad de préstamo, sino de donación>>" ( [43] ).
La admisión simple y expresa torna innecesaria prueba alguna respecto a los
hechos involucrados; en cambio, la admisión calificada obliga a verificar la
versión que se introduce, por constituir un hecho modificativo.
Por otra parte, el hecho admitido
consuma dos consecuencias inmediatas: una obliga al Juez a tener presente la
afirmación bilateral al tiempo de sentenciar; otra, a tenerlo por
suficientemente acreditado y sin necesidad de abono alguno.
La admisión tácita tiene otras dificultades intrínsecas que provienen
del efecto jurídico que se asigne al silencio.
Cierta parte de la doctrina entiende
que surte los efectos de la ficta
confessio (
[44]); otros prefieren encontrar un caso de
manifestación de la voluntad sugerida ante la obligación legal de expedirse
(art. 919, Código Civil).
Couture observa la necesidad de
fijar el alcance de esta doctrina, "teniendo en cuenta aquellos casos en
los cuales la demanda no ha sido impugnada por imposibilidad jurídica o
material de hacerlo" ( [45] ).
Inclusive, en nuestra normativa
procesal, los textos son poco claros y muestran desarticulaciones que
confunden al intérprete.
El reconocimiento, en cambio, es
prudente considerarlo con relación a los documentos que no son cuestionados en
su autenticidad.
En nuestra opinión la conformidad
tácita tiene que atender el supuesto donde acontece, porque los efectos,
necesariamente son diferentes. Cuando hay un demandado u oponente presentado,
no debe perderse de vista la carga que pesa para reconocer o negar hechos (admisión, propiamente dicha); reconocer
o controvertir la razón jurídica (allanamiento, o cuestión de puro derecho,
respectivamente) y otras obligaciones referidas a documentos acompañados y
cartas misivas que se invocan.
Cada uno de estos deberes procesales
confieren al interés un rol activo y principal, de manera que, si el ejercicio
del derecho de defensa es nimio, insuficiente, evasivo o ambiguo; sobre la
parte renuente al compromiso de controvertir debe caer el peso del principio
dispositivo, eximiendo de prueba todos los hechos pertinentes y lícitos que
fueran reconocidos.
Ahora bien, existen ciertos hechos
que pueden no ser conocidos por el demandado, en cuyo caso el silencio sobre
ellos atenúa los efectos de la convalidación dando lugar a la denominada
"respuesta en expectativa" que permite una contestación concreta una
vez sustanciada la etapa probatoria.
En cambio, si la admisión tácita
resulta del proceso en ausencia
(demandado que debidamente citado no comparece) o de la rebeldía (demandado debidamente notificado que renuncia voluntariamente
al derecho de defenderse y el actor solicita se lo declare rebelde), los
principios de la carga de la prueba subsisten, aún cuando atenuados. El
problema está, cuando esta pervivencia se lleva al extremo de restar todo
beneficio al proceso de contradicción aparente, mucho más si se considera que
quien evita el proceso puede estar fomentado por causas de prudente exclusión,
creyendo que nada tiene que objetar o porque no quiere contradecir sin derecho,
o ausente de buena fe.
En otro sentido, la ausencia puede
motivarse en la creencia de ver una pretensión justa; o en un simple análisis
de costos y beneficios; en suma, lo cierto es que la presunción de verdad de
los hechos lícitos que surge de la rebeldía, lleva a eximir de prueba estas circunstancias;
dejando vigente el onus probandi para
otros hechos que pueden tener contradicción y surjan del mismo aporte
acompañado al juicio por el actor.
b)
A veces se habla de hechos reconocidos, como cuando quien contesta la demanda no
niega concretamente, todos y cada uno de los argumentos del actor.
Pero el reconocimiento no es propio
de los hechos, sino del derecho, por eso aquél se vincula con la pretensión y
con la resistencia, constituyendo un acto de inteligencia y decisión sobre los
fundamentos que porta la demanda.
El reconocimiento puede ser expreso
o tácito, según obre la actitud del oponente, en igual medida que la explicada
para la admisión.
Interesa diferenciar el
reconocimiento del allanamiento, por la similitud con que ambos suceden,
cuando en realidad, tienen conceptos y finalidades distintas.
Como vimos, sólo se reconocen
pretensiones y razones; esto es, que quien se presenta en el proceso
reconociendo el derecho de la parte, no controvierte el tema fáctico porque dá
legitimidad suficiente a la demanda que contra él se interpuso.
El allanamiento resulta, en cambio,
un sometimiento voluntario a las pretensiones del actor, pero sin calificar las
razones que la autoabastecen.
El allanamiento es una decisión
unilateral, como son todas las vistas hasta ahora en este parágrafo (V.gr:
hechos no afirmados; admisión; rebeldía y reconocimiento).
Por su parte, hay hechos que las
partes comúnmente pueden excluir de la prueba, ya sea por considerarlos
inconducentes o por entender que la materia en conflicto puede ser resuelta con
las constancias que obran en el expediente.
La declaración bilateral que las partes presentan procura evitar toda
la etapa probatoria, pero no condiciona la providencia del órgano, quien puede
ordenar medidas instructorias.
En este sentido, el art. 362 del
código de la nación, dando prevalencia al principio dispositivo, posibilita que
pese a la existencia de hechos controvertidos, pueda marginarse la prueba, si
se configuran las hipótesis que ha previsto el legislador, a saber: a) que todos los justiciables
manifiesten que no tienen ninguna a producir; b) que ésta sólo consiste en
las constancias del expediente, o c)
la documental ya incorporada y que no ha sido objetada. En tales casos, previo
nuevo traslado por su orden -que no requieren los procesos sumarios y
sumarísimos- debe llamarse "autos para sentencia" ( [46] ).
8.2
Situaciones objetivas que eximen de prueba
Corresponden a esta categoría tres
tipos de hechos: a) los hechos notorios;
b) los que gozan de una presunción
legal y c) los hechos evidentes.
a)
Hechos notorios:
Recuerda Sentís Melendo que el hecho
notorio fue objeto de estudio desde antiguo y postulado en distintos brocardos:
"manifiesta haud indigent probatione"
(lo manifiesto no necesita prueba); "manifiesta
non egent probatione" (con igual sentido que el anterior); "notorium non egent probatione", y
sobre todo, se ha dicho, ajustándose a la realidad: "Non potest ignorari quod publice notum est" (no puede ser
ignorado lo que públicamente es notorio) ( [47] ). Sin embargo, y a pesar de ser aceptado
por el derecho romano, el canónico y llegar a su actual consideración, existen
aún dificultades para fijar el concepto de notoriedad.
Las Institutas romanas consagrabn el principio de exclusión por notorio
en la prueba testifical, resabio que conserva la práctica de incluir en el
interrogatorio la pregunta final acerca de si lo dicho es "de público y
notorio". El derecho canónico lo estimó para otros fines: notorio,
significaba la propiedad de ciertos hechos que no pueden negarse más que en
acusada mala fe (
[48] ).
Posteriormente, evoluciona el
criterio hacia un concepto más objetivo, donde se introducen las ideas de
generalidad del conocimiento; cultura normal de todo individuo; historia
indiscutible, etc.
En este sentido, Gentile sostuvo que
"pueden ser utilizados como fuente de convicción del Juez en el proceso,
como hechos notorios, además de los hechos de común y general conocimiento,
pertenecientes a la historia o a la ley natural o a la vida social y política,
también los hechos de notoriedad más restringida, limitada a una determinada
zona de territorio (la llamada notoriedad local) cuando el hecho es tal que
pueda ser conocido por toda persona que viva en esa zona, siempre que se trate de
hechos bien establecidos y no de simples voces o meras apreciaciones" ( [49] ). De igual tenor resulta la definición del
hecho notorio sobre la base del conocimiento que forma parte de la cultura
normal de un determinado círculo social en el momento en que la decisión se
pronuncia, llegando a ser de dominio público y no del conocimiento de unos
pocos.
La liberación probatoria que tiene
la notoriedad de un hecho, pone en duda su pertenencia al derecho probatorio,
toda vez que al ser extraño el fenómeno de la verificación, el resultado
obtenido es producto de una actividad propia del sentenciar.
Esta es la posición que asumen los
críticos del hecho notorio, encerrando el concepto sin advertir que en la
valoración de la prueba obra un análisis prudente y meditado de las
convicciones que se alcanzan en cada una de las situaciones fácticas que dieron
causa y fundamento a la
pretensión. Una cosa es la notoriedad por sí misma, pues en
este caso "se trata de una cualidad circunstancial que no altera la
existencia del hecho ni los efectos jurídicos que de él se deducen" ( [50] ); y otra diferente es la estimación en la
sentencia, donde el hecho notorio juega valorado en idéntica dimensión que el
resto de las pruebas.
Pero la notoriedad difiere de lo
notado, y de aquello que puede ser público o famoso.
Es necesario y conveniente,
entonces, implementar un esquema de base
que oriente y marque las diferencias con esas figuras similares.
La notoriedad de un hecho no
requiere del conocimiento universal, porque se limita a su propia contingencia
y circunstancia. Vale el ejemplo que ofrece Couture respecto a que sería
notorio el hecho de que a fines de 1945 fue inventado el procedimiento de
división del átomo, creándose así una nueva fuente de energía. Pero ese hecho
no es conocido por todos, pues no lo es de las personas que viven fuera de los
centros de información. "Sin embargo -agrega-, por la circunstancia de que
haya gran cantidad de personas que lo ignoran, no debe deducirse que el hecho
no sea notorio" ( [51] ).
De igual modo, el conocimiento no
necesita ser absoluto, porque basta la posibilidad de verificar la existencia
del hecho de que trate mediante el auxilio de una simple información.
Requiere sí, que la notoriedad sea
efectiva, o sea que pueda estar al corriente de la generalidad de los hombres
en el lugar y tiempo en que la decisión ocurre.
Cabe agregar que este recaudo no es
pacífico en doctrina, porque sostienen fundadas opiniones que notoriedad no es
efectivo conocimiento, "sino pacífica certidumbre; una especie de
seguridad intelectual con que el hombre reputa adquirida una cuestión" ( [52] ).
Pero reducir lo manifiesto a un
grupo, destaca la inseguridad que genera la sabiduría obtenida por cuestiones
incidentales, posiblemente circunstanciales; cuando no, si la cultura masiva se
reúne al sólo título de información general. Un hecho que se adquiera en estas
condiciones, por su versatilidad y contingencia, difícilmente llegue a ser
notorio. Asimismo, el alcance que se quiere asignar al conocimiento efectivo destaca
un problema adicional cuando la noción reposa sólamente en la inteligencia de
un sector al que puede pertenecer quien debe dictar sentencia; porque el Juez,
en este caso, se encuentra limitado en la posibilidad de usar su conocimiento
privado.
Bien destaca Allorio, aun cuando en
posición discrepante, que no podrían encuadrarse como hechos notorios los que
son conocidos a la generalidad de los ciudadanos únicamente a título de
información contingente; tampoco en orden a aquellos que obtienen certeza en
un ambiente sereno e imparcial ( [53] ); en ellos, podría hablarse de hechos
públicos pero no de notorios por su escasa o nula seguridad.
Quizás el punto preclaro que incide
en una caracterización adecuada esté en la perdurabilidad
del hecho; aquél que alcanza una difusión y trascendencia tal que evita la
ignorancia común.
En este tema la diferencia con el
rumor, la fama, la publicidad ofrece una visión esclarecedora. Cada uno de
ellos informa una cuestión trascendente a un círculo social determinado, pero
no tiene características de generalidad o efectividad. El rumor se difumina
con el tiempo, con su esclarecimiento, o con una versión contrapuesta. La fama
es fugaz y no tiene condición fáctica sino plenamente subjetiva; la publicidad,
finalmente, hace a lo público, a lo corriente, pero nunca a la notoriedad
manifiesta.
De igual importancia son las
distinciones con la evidencia porque
aquí referimos a verdades absolutas o axiomas científicos de inocultable valor;
en tanto la notoriedad versa sobre hechos sobre los que se tiene noticia.
En síntesis, el hecho notorio es una
situación a valorar en la sentencia, de modo tal que repercute en la
convicción que le agregue al Juez sin interesar la información que la parte
pueda tener sobre el mismo. Para llegar a la notoriedad, será preciso contar en
el hecho los requisitos de generalidad, efectivo conocimiento y permanencia.
La determinación de ese hecho
notorio, como eximiente de prueba, constituye un concepto relativo porque está
limitado en el tiempo y en el espacio, entrañando una cuestión circunstancial o
de hecho que hace a la privativa valoración de la prueba.
A partir de esta fijación del
concepto, han de señalarse dos situaciones. Por un lado la distinción que
merece el hecho notorio afirmado por las partes; y por otra la notoriedad que
debe cimentarse en hechos constatados efectivamente.
A veces una norma jurídica refiere a
que dado cierto hecho notorio debe darse cierta consecuencia. V.gr: la demencia
notoria que menta el art. 473 párrafo
2º del Código Civil, habilita a deducir la
nulidad de los actos jurídicos celebrados con contratantes de buena fe y a
título oneroso.
El ejemplo muestra las distancias
dogmáticas que trazan doctrina y legislación.
Como vimos, la notoriedad ocupa
aspectos de generalidad y trascendencia que atrapan a un conjunto de
individuos; en cambio, la normativa acota lo "notorio" a un mero
carácter subjetivo. En el caso, a la opinión que merece cierta persona en el
círculo de personas con que trata.
En consecuencia, la alegación
interesada del hecho notorio no obliga al Juez a tomarlo en cuenta sin más,
porque en definitiva, la notoriedad depende de su propio parecer y no de lo
que la parte entiende como tal.
Al estar el hecho notorio liberado
de la carga probatoria, es preciso hurgar en esas condición para deducir si la
notoriedad requiere o no de prueba.
Avancemos un paso más en el suceso.
Supongamos que la parte alega como hecho notorio el despilfarro de fortuna de
un sujeto al que debe heredar, y pida se lo declare incapaz. Aquí el hecho
notorio es la prodigalidad (magüer nuestras reservas con la efectividad del
conocimiento) pero al mismo tiempo es el hecho controvertido y, por tanto,
requerirá su verificación.
La conjunción entre la
"notoriedad" y el "hecho notorio" genera confusiones
reiteradas en la legislación; sin que la doctrina haya elaborado una respuesta
efectiva.
Ocurre que la terminología ambigua
que concurre para definir lo que es un hecho notorio confiere una idea un tanto
fugitiva sobre cuáles son los límites de la generalidad del conocimiento; de la
posibilidad de acceso efectivo a ella y de la perdurabilidad.
La pauta más importante, creemos,
asienta en la intensidad de conocimiento que el hecho ofrezca hacia la
generalidad de los individuos. Un accidente de tránsito espectacular, de gran
difusión por la prensa y difundido reiteradamente por los medios gráficos y
televisivos, puede generar mayor notoriedad que un descubrimiento científico
trascendente; sin embargo, ese hecho se instala en una categoría distinta donde
podemos hablar de hechos que cobran estado público, pero sin derivar de ellos
naturaleza probatoria alguna, más allá de la simple verificación del suceso.
Para adquirir notoriedad, el hecho debe asegurar cierta garantía de seguridad.
Podemos compartir el espíritu que
tiene la definición de GuaspP: hechos notorios son verdades científicas,
históricas, geográficas, generalmente reconocidas, cuya notoriedad estriba,
sólamente, en el más intenso conocimiento que provoca en el que está destinado
a recibirlo ( [54] ).
Basados en ello, el hecho notorio es
más una capacidad para obtener un conocimiento asegurado, que poseer el mismo
conocimiento. Precisamente por eso, no se incluye en la noción el saber que
cada uno de los miembros de la sociedad, del círculo, o de los interesados
pueda tener, sino como pueden adquirir dicha inteligencia con los elementos de
información que, otro cualquiera, tenga a su alcance.
Sin hablar de anarquía de conceptos
y habiendo expresado una noción particular sobre el significado, conviene
repensar la problemática, manteniendo el estudio en las polarizaciones que
diagrama acertadamente Devis Echandía: "...existen sólo dos tesis: 1) la de la minoría, que exige el
conocimiento del hecho por todos en el círculo social respectivo; 2) la de la gran mayoría, que acepta
como suficiente una divulgación o generalización relativa, en ese círculo,
siempre que el Juez tenga conocimiento de ella desde antes del proceso o pueda
conocerla durante el proceso por investigaciones personales o gracias a
pruebas aportadas con ese propósito, y no le queda duda sobre la verdad del
hecho, aun cuando lo discuta alguna de las partes. Desde otro punto de vista se
encuentran también dos tesis: 1) la
de quienes exigen que el hecho sea de carácter permanente, como las verdades
geográficas y algunas científicas (la importancia de una ciudad o la altura de
una montaña); y 2) la de quienes
rechazan expresa o tácitamente esta distinción y aceptan la notoriedad tanto
para los hechos permanentes como para los ocasionales o transitorios (las
verdades históricas, por ejemplo); ésta tesis la sostiene la gran mayoría de
los autores citados" ( [55] ).
Para terminar, resta por responder
si el hecho notorio puede invocarse de oficio o necesita de la alegación de
parte interesada.
Vale al respecto, coincidir con
Calamandrei, quien menciona la inexistencia de una máxima similar a la iura novit curia, parangonada en otra
paralela notoria novit curia, de
modo, entonces, que no siendo obligación del Juez tener conocimiento de los
hechos notorios, resulta necesario que las partes lo aleguen y, en su caso, lo
prueben si el órgano judicial entiende que sobre el mismo no existe suficiente
certeza.
La imposibilidad de incorporar de
oficio la notoriedad, tampoco permite a lo jueces invocar la evidencia obtenida
por el ejercicio de la
función. Por ejemplo, si fuese conocida la situación
inhabilitante de un sujeto para obrar, por haber resuelto su incapacidad en
otro proceso, no podría el Juez tener presente ese hecho notorio a pesar de su
claridad y verificación directa.
En cambio, la doctrina alemana lo
admite, reconociendo en la denominada notoriedad
judicial un precedente valioso que lo origina.
No obstante, idénticas consecuencias
y resultados se obtienen dando posibilidad al Juez de ejercer actividad
instructoria y de saneamiento, porque al ser antecedentes por él conocidos,
puede proveerlos como medidas previas para dictar sentencia, o inclusive, como
documentales que emergen de hechos ocurridos en otro expediente.
b)
Hechos que gozan de una presunción legal:
Si un hecho cuenta en su favor una
presunción tal que confirme su presencia y suceso, se encuentra exento de
prueba. Por ejemplo, el art. 77 del Código Civil dispone que "el máximo tiempo de embarazo se presume que
es de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta..."; el art. 90, a su vez, establece que
"el domicilio legal es el lugar
donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
manera pemanente para el ejercicio de sus derechos..."; el art. 878
dice: "siempre que el documento
original de donde resulte la deuda, se halle en poder del deudor, se presume
que el acreedor se lo entregó voluntariamente, salvo el derecho de éste a
probar lo contrario"; también el art. 1818 refiere a los casos en que
la donación se presume; y así, sucesivamente, la ley de fondo crea
presunciones legales en los arts. 2530 (abandono); 962, 969 y 1044 (actos
jurídicos); 1469 (cesión de créditos); 2271 (comodato); 1336 y 1354
(compraventa); 2708 (condominio); 1146 y 1190 (contratos); 2206 a 2208 y 2221
(depósito); 234 (divorcio); 2519 y 2521 (dominio); 241, 242, 244 y 251
(filiación); 3804 (legados); 1575 y 1616 (locación); 1628 (locación de
servicios); 1871 y 1877 (mandato); 2718, 2719, 2743 y 2745 (medianería); 812
(novación); 75 (nacimiento); 500 (causa de la obligación); 746 (pago); 283
(patria potestad); 2353, 2362, 2403, 2412, 2414 y 2415 (posesión); 4003 y 4008
(prescripción); 915 y 920 (presunción en los hechos); 2770 y 2790 (reivindicación);
874, 878 y 887 (renuncia); 3003 (servidumbre); 960 (simulación); 1716, 1719 y
1746 (sociedad); 701 (solidaridad); 3363 (beneficio de inventario); 3345
(renuncia al derecho hereditario); 2564 y 2565 (propiedad del tesoro encontrado);
3616, 3631, 3696 y 3835 (testamentos); 2819 y 2848 (usufructo); 3282 (apertura
del juicio sucesorio); 3457 (partición); 3555 (representación); más los casos
de ausencia con presunción de fallecimiento.
En todos los dispuestos la
presunción crea una ficción legal que refiere como cierto a un hecho. Cuando
esa proposición no admite prueba en contrario (juris et de jure) se denominan presunciones absolutas; en cambio si
toleran una verificación al opuesto, se llaman presunciones relativas (juris tantum). En ningún caso las
presunciones son medios de prueba sino un beneficio adicional que reporta la
continuidad, precisión y concordancia de ciertos hechos que se muestran de
igual manera y que inciden en la valoración que el Juez efectúa sobre las
pruebas rendidas.
Es importante no confundir estos
hechos que gozan de una presunción legal, de aquellos que, partiendo de un
hecho conocido (indicio) concluyen en una situación determinada. Es el error
en que incurre el art. 163 inciso 5º del código
federal cuando establece: "Las
presunciones no establecidas por la
ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando
por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según
la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica".
La presunción, en síntesis, es una
conjetura que elimina la necesidad de prueba. "Son razones de política
jurídica, algunas de ellas connaturales con la vigencia misma del derecho, que
instan al legislador a consagrar determinadas soluciones de la índole de las
expresadas. La eliminación del campo de la prueba no es sino la consecuencias
natural de su eliminación del campo del debate" ( [56] )
De todos modos, aún cuando el hecho
se libera de la carga probatoria, el presupuesto que funda la presunción debe
verificarse en la hipótesis de ser resistida por el oponente.
c)
Hechos evidentes:
Algunos autores funden estos hechos
en la noción de notorios ( [57] ), sin que genere esta asimilación alguna
dificultad práctica. En verdad, tanto uno como otro están eximidos de probar el
supuesto que afirma, con la diferencia que el hecho evidente es el que no
ofrece duda alguna. Aquél que se capta por la simple mecanización de los
sentidos, como ser, que el sol ilumina o la noche oscurece.
La experiencia demostrada en el
acontecimiento lógico que vivifica la evidencia, suple cualquier actividad
probatoria porque estos hechos se ubican en el plano de lo que ocurre de
consuno, como un desarrollo normal de las cosas.
Se distinguen de los hechos normales en que, si bien ambos
suponen constantes el curso de ciertas cosas; el hecho evidente se muestra por
sí sólo en ausencia de cualquier verificación; en cambio los primeros son estándares jurídicos que por su certeza
no necesitan de prueba. Podríamos decir que la diferencia es nimia, pero en
tanto la evidencia manifiesta se da en el plano de los acontecimientos de
percepción sensorial; los normales ocurren como una medida del comportamiento
humano que se admite con un nivel medio y regular de conducta reiterada.
Señala Couture que esta noción de standard jurídico, se precisa como
"una medida medida de conducta social, susceptible de adaptarse a las
particularidades de cada hipótesis determinada". "El standard es una gran línea de conducta,
una directiva general para guiar al Juez; un verdadero instrumento de técnica
jurídica diariamente aplicado. La intuición y la experiencia se dice, señalan
al magistrado la aplicación empírica del standard.
La misma doctrina pone como ejemplos de esa medida de conducta social la buena
fe en los negocios, la diligencia del buen padre de familia en la noción de
culpa, reasonable service and reasonable
facilities en el derecho de los servicios públicos" ( [58] ).
8.3
Situaciones subjetivas que eximen de probar
En estos casos, la exoneración de la
prueba obedece a que el Juez cuenta con una experiencia cierta y acreditada que
lo orienta para resolver en un sentido determinado sin necesidad de que las
partes abunden con otras explicaciones.
a)
Conocimiento privado del Juez: Cuando generalmente referimos a
medios de prueba lo hacemos pensando en la diversidad de verificaciones que
pueden realizarse en miras a sensibilizar la percepción del Juez, orientándolo
a resolver sobre la pretensión propuesta.
Pero ¿qué ocurriría si el mismo
magistrado que resulta competente en la causa, fuera testigo del hecho cuya
revelación y consecuencias se le formulan en una demanda? Aparentemente, sería
una condición ideal porque no tendría inconveniente alguno para el esclarecimiento,
deducir las responsabilidades e imponer las obligaciones emergentes. Sin
embargo la función del Juez destaca su absoluta y total imparcialidad e
independencia de criterio; si él llega a la litis con una predeterminada formación,
carecería de la objetividad necesaria para resolver como tercero imparcial.
El caso del Juez-testigo impide
confundir los roles: o se decide el proceso, conociéndolo a partir de los
escritos constitutivos; o se ex-cusa de intervenir por estar incurso en el
conocimiento previamente adquirido.
Obsérvese la gravedad que tendría el
caso, si le fuese presentado un relato distinto al que pudo constatar
personalmente. Efectivamente, no podría modificar los escritos, ni las
circunstancias, y menos aún, establecer una regla distinta al secundum allegata et probata.
Diferente, en cambio, resulta el
conocimiento científico que el Juez tenga sobre el supuesto en consideración.
V.gr: Juez-ingeniero que esclarece un problema de responsabilidad profesional
en la ciencia.
La hipótesis, no obstante, guarda
semejanza con la
anterior. Por vía de principio, el Juez debe auxiliarse con
el medio probatorio de la pericia, otorgando a esas conclusiones, el valor
particular que tiene por su carácter técnico.
Al resultar un medio de prueba, la
pericia no es una consulta, porque el Juez debe asignarle (de hecho,
procesalmente lo tiene) carácter contradictorio. De modo tal que, si el Juez
asumiera su condición científica y valorase directamente la cuestión sin haber
expresado los fundamentos técnicos anticipadamente, privaría a las partes de
un derecho, el derecho a la prueba, sacándola de su ámbito natural que es la
etapa de verificación o deliberación.
Por otra parte, es aconsejable
utilizar el medio de prueba, aun gozando de una capacidad técnica particular,
porqué permite la incorporación de otro elemento de estudio y, en definitiva,
la valoración final es libre y la experticia juega como asesoramiento.
b)
Las máximas de experiencia: El Juez es un individuo que conoce las
realidades de la vida, no es fugitivo de los diarios acontecimientos y, el paso
del tiempo con sus vivencias, y el estudio meditado de las circunstancias, le
permiten contar con un caudal de conocimientos que hacen la denominada
"máximas de experiencia".
Resultan principios generales
deducidos de la observación corriente del comportamiento de los hombres y, como
tales, sirven para establecer una presunción o para efectuar la valoración de la prueba. Funcionan ,
por ende, como reglas distinadas a esclarecer el sentido jurídico de las
conductas ( [59] ).
No debe confundirse con los hechos
notorios, porque en estos la eximición probatoria deviene sobre cuestiones de
naturaleza fáctica, en cambio, en las máximas de experiencia se trata, nada
más, que de aditamentos culturales que posee el Juez para formar un criterio
lógico. Mientras el hecho notorio forma parte del fundamento de hecho de la demanda
o la excepción, las reglas de la experiencia sirven para verificarlo, sin que
pertenezcan al material probatorio allegado al proceso ( [60] ).
Precisamente por ello las máximas no necesitan de prueba corroborante,
aún cuando esta cuestión tenga dividida las opiniones doctrinarias.
Carnelutti puso de resalto el
inconveniente de utilizar la voz prueba
para el conocimiento de la reglas del derecho, porque, en definitiva, se hace
una extensión desmesurada del concepto; debiendo por tal razón excluirse de la
idea, los procesos de fijación de las reglas del derecho y de experiencia.
"Ello significa que no constituyen objeto de la prueba histórica las
entidades abstractas, como son las reglas
de experiencia o de derecho: lo que se puede probar históricamnete es el
hecho de su función o de su afirmación, no la regla misma. No existe un
testigo o un documento de la regla, porque la regla no puede ser percibida,
existe tan sólo el testigo o documento de su formación o de su afirmación"
( [61] ).
La posición opuesta se solidifica en
la opinión de Florian quien al referirse a los principios de experiencia
sostiene: "De ellos puede hablarse, como objeto de prueba separado y
peculiar, solamente en cuanto el perito y el testigo no los empleen cuando
efectúan la observación de la cosa". Pero esta distancia entre el hecho y
la regla admite posibilidad de confusión con los hechos notorios, los evidentes,
o bien con el conocimiento privado del Juez. Si los hechos son conocidos por
todos, sin importar el calificativo o adscripción a un grupo, ellos no se pruebas.
A contrario sensu, los otros
requieren de verificación.
No obstante, cuando cita a Stein
pretende introducir una caracterización de las reglas o máximas de
experiencia: "Son definiciones o sentencias hipotéticas de contenido
general, independientes del caso concreto que se ha de Juzgar en el proceso y
de sus elementos particulares, de cuya observación se deducen y que pretenden
tener valor en la relación con nuevos casos" ( [62] ).
Estas afirmaciones dejan pendiente
una diferencia que no parece tener, liminarmente, cierta consistencia: si los
hechos, luego de analizados y comprobados adquieren una íntima virtud,
absoluta y obligatoria para el Juez; y las máximas de experiencia, concilian el
resultado al conjuro del exámen libre del juzgador, ¿cuál será la diferencia?.
Según sus dichos sería, que las reglas agregan pautas de opinión, y los hechos
demostrados pautas de decisión.
Aclara Rosenberg que "también
la reproducción de un acontecimiento tan simple como, por ejemplo, que un
ciclista ha atropellado a un niño, es un juicio sobre hechos o uno de los
llamados juicios que afirman hechos; es decir, una conclusión obtenida
mediante subsunción de lo percibido en ciertos conceptos generales o máximas
de experiencia como proposición mayor y formado, por tanto, mediante reglas
lógicas" ( [63] ), sin embargo
"la existencia de una máxima de experiencia, de una norma jurídica, es
también un hecho en el sentido lógico; pero no es un hecho en el sentido del
derecho de prueba" ( [64] ).
Lo conveniente, a nuestro criterio,
está en no confundir el juicio proposicional que puede partir del análisis de un
caso cualquiera, provenga el mismo de un partícipe directo (testigo) como
indirecto (perito), con las situaciones que cobran estado público y
trascienden al conocimiento de la generalidad como hechos notorios, e
inclusive, con la experiencia capitalizada en la vida y en el oficio, que
reporta una cultura jurídica especial que se utiliza en el proceso sin
necesidad de llamado o alegación de parte.
El caso de los testigos y peritos no
incide en la regla de experiencia (que es un juicio de valor) porque son
explicaciones agregadas sobre la contingencia de uno o varios hechos; tampoco
repercuten los hechos notorios, por lo ya apuntado; en suma, la regla o
máximas de experiencia son un haber del Juez que sirven para valorar la prueba.
En verdad, como son juicios lógicos
adquieren cierta afinidad con las presunciones judiciales, de las que
jurisprudencialmente se hecha mano de continuo.
Haciendo aplicación de ellas se ha
resuelto que constituyen hechos evidentes
que no requieren forzosamente ser probados y, por lo tanto, se resuelven
acudiendo a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, entre otros, los
siguientes:
-La colisión de un automotor produce una
serie de daños en la cosa que se
encuentran en relación directa con la fuerza del impacto o violencia del golpe.
-Cuando un automóvil es embestido, ofrece
dañada la parte frontal, en tanto el locomóvil embestido presenta los daños en
la parte trasera o lateral.
-Quien ha sufrido
lesiones, que han demandado su asistencia médica, se ha visto impedido de
cumplir sus tareas habituales durante un lapso razonable y, por ende, puede
determinarse prudencialmente el monto de la indemnización en concepto de lucro
cesante.
8.4 La naturaleza del hecho
Existen otros hechos que quedan eximidos de probarse, sea
porque la ley predetermina razones por las cuales estima la innecesidad; o
bien, por gozar de suficiente acreditación previa en los antecedentes que lo
revisten. Son ellos:
a)
Hechos cuya prueba prohibe la ley:
Según Devis Echandía si la ley prohibe un hecho por razones de moral o de otro
orden, ese hecho resulta excluído del objeto concreto de prueba, aun cuando se
relacione con la materia debida y constituya un presupuesto de la pretensión o
excepción; esto significa que con mayor razón tal hecho no puede formar parte
de la prueba ( [65] )
A veces, esa prohibición viene
predeterminada por la ley, en cuyo caso el problema deja de estar en el aspecto
de si ese tema debe o no ser objeto de prueba, porque de hecho la necesita;
para afincarse en la limitación del medio y en la libertad para aportarlo.
b)
Hechos eximidos de prueba por sus antecedentes jurídicos:
Si los hechos propuestos a examen
son reiteración de los analizados y ponderados en una instancia judicial
anterior sobre la que existe sentencia o no llegó a dictarse por cuestión de
prejudicialidad, esas circunstancias no requieren de pueba.
El Código Civil contiene algunas
disposiciones de éste carácter.
EL art. 1101 indica: "SI la acción criminal hubiere precedido a la
acción civil, o fuese intentada pendiente ésta, no habrá condenación en el
juicio civil antes de la condenación del acusado en el juicio criminal, con
excepción de los casos siguientes:
1º Si
hubiere fallecido el acusado antes de ser juzgada la acción criminal, en cuyo caso
la acción civil puede ser intentada o continuada contra los respectivos
herederos.
2º En caso
de ausencia del acusado, en que la acción criminal no puede ser intentada o
continuada.
El art. 1102 dice: "Después de la condenación del acusado en el
juicio criminal, no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del
hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del
condenado".
El art. 1103, por
su parte, agrega: "Después de la
absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la
existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recaído la absolución".
c)
Hechos que no se revelan por secreto justificado:
En rigor la eximición no asienta en
los hechos que pueden conservarse en secreto, sino en la eximiente del deber de
declarar por razones justificadas, como pueden ser la posibilidad de incurrir
en infracción penal que involucre al deponente, la revelación de un hecho
conocido a través del ejercicio profesional, la necesidad de amparar derechos
de la parte o de terceros, la custodia de los supremos intereses de la Nación,
entre otros.
El art. 444 del código procesal
permite al testigo rehusar a contestar el interrogatorio en los siguientes
casos: 1) si la respuesta lo
expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera su honor; 2) si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional,
militar, científico, artístico o industrial.
9. PRUEBA DE LOS HECHOS NEGATIVOS
No hablamos en la especie de
negativa de los hechos que la otra parte afirma. Esta es una cuestión vinculada
a la dialéctica del proceso y, en definitiva, su respuesta debe hallarse en la
carga probatoria.
Referimos aquí, al hecho que
sostiene una negación como presupuesto y consecuencia de un efecto jurídico,
por ejemplo, la articulación de no cumplir el contrato en base a las
condiciones previstas en los arts. 1203 y 1204 del Código Civil que dicen en
sus partes pertinentes: "Si en el
contrato se hubiese hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las
partes se reservare la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la
otra no cumpliere, el contrato sólo podrá resolverse por la parte no culpada y
no por la otra que dejó de cumplirlo..." y: "En los contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la
facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de
los contratantes no cumpliera su compromiso..."
En verdad, bajo el sofisma de la
negativa que busca ampararse en la regla de que "quien niega no está
obligado a probar su negación", se esconde el artilugio de un hecho
afirmativo. Quien dice: "no pague por tal cosa", dice en realidad un
nuevo hecho, o por lo menos, de igual naturaleza constitutiva que los
afirmados por el actor.
Por lo tanto, el onus probandi no cambia y quien provoca
un hecho negativo debe demostrarlo.
Existen ciertas negaciones que sin
encuadrarse en las puntualidades que obliga la contestación de la demanda
(contestar afirmando o negando todas y cada una de las pretensiones)
manifiestan un desconocimiento vago e impreciso, sin agregar nada a la cuestión
de fondo. V.gr: quien dice en aquél ejemplo del contrato bilateral que no pagó
porque el otro no cumplió, estaría introduciendo una problemática de fácil
confirmación para el accionante, dando muestras de su acción positiva; en
consecuencia, la indefinición del hecho libera la carga de probarlo.
Al respecto dice Devis Echandía que,
cuando estas negativas se basan en la nada, no implican ninguna afirmación
opuesta, o indirecta (Por ejemplo: en mi pueblo no existe petróleo; nunca he
tenido propiedad alguna; etc) y por ello no deben verificarse; otras, en
cambio, son negativas aparentes,
como quien dice: "esta piedra no es un diamante", también llamadas formales, que, a su vez, se divide en
negaciones de derecho (V.gr: este contrato
no es de mutuo); de cualidad (V.gr: Juan no es legalmente
capaz); y de hecho (V.gr: Pedro no ha muerto, es decir, está vivo) ( [66] ).
[1]. SALAZAR, Olman Orguedas: Nuevos medios probatorios, en Derecho Procesal Moderno , obra colectiva, ed.
Pontificia Universidad Bolivariana, Colombia. 1987, p. 299.
[3]. PERROT, Roger: La eficacia del proceso civil en Francia,
en Para un proceso civil eficaz,
edición de Francisco
Ramos Mendez , Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona,
1982.
[4]. PALACIO, Lino E.: Derecho Procesal Civil , tomo IV, ed. Abeledo
Perrot, Bs. As., 1977, p. 330.
[5]. CAPPELLETTI, Mauro: La oralidad y las pruebas en el proceso
civil, ed. Ejea, Bs. As.,
1972, p. 123.
[6]. Ibídem, p. 130.
[7]. Ibídem, p. 130.
[8]. En MORELLO, Augusto Mario: El derecho a la prueba en el proceso civil,
(Panorama actual), Rev. La Ley ,
1988-C, p. 780.
[9]. GOZAINI, Osvaldo Alfredo: El proceso transnacional (Particularidades
procesales de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos), ed. Ediar, Bs.
As., 1992, Capítulo III.
[11]. Cfr. GOZAINI, Osvaldo
Alfredo: La prueba en el Código Procesal
del Perú, ed. Normas Legales, Trujillo-Perú, 1996, passim.
[12]. BONUMA, Joào: De las pruebas en general, en Revista de
Derecho Procesal,
1946-I, p. 331.
[13]. MONTERO AROCA, Juan - ORTELLS RAMOS , Manuel -
GOMEZ COLOMER, Juan Luis:
Derecho Jurisdiccional, tomo I, ed.
Bosch, Barcelona, 1989, p. 501.
[15]. GOZAINI, Derecho Procesal Civil , tomo I (Volumen 2), editorial Ediar, Buenos
Aires, 1992, p. 267.
[16]. La
Prueba... cit.,
p. 60.
[17]. PEYRANO, Jorge Walter -
CHIAPPINI, Julio O. : Lineamientos de las
cargas probatorias dinámicas, ED, 107-1005.
[18]. GOZAINI, Derecho Procesal Civil , tomo I (Teoría General del derecho procesal) ,
volumen 2, cit., p. 120.
[19]. Cfr. EISNER, Isidoro: Planteos Procesales, ed. La Ley , Bs. As., 1984, p. 222.
[20]. MORELLO, Augusto M.- SOSA,
Gualberto L. - BERIZONCE Roberto O.: Códigos
Procesales en lo civil y comercial de la provincia de Buenos Aires y la Nación , tomo II-B, ed.
Abeledo Perrot-Platense, 1985, p. 7
[21]. MERCADER, Amilcar: Estudios de Derecho Procesal, ed.
Platense, La Plata ,
1964, ps. 255/6.
[22]. CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil ,
tomo III, ed. Cárdenas, México, 1986, p.26.
[23]. GOZAINI, Derecho Procesal Civil , cit., parág. 120).
[24]. GOZAINI, Osvaldo Alfredo: Cuestiones que son objeto de prueba, en
El Derecho, tomo 150 ps. 341 y ss.
[25]. EISNER, ob. cit., p. 235.
[26]. CNCiv., Sala A, diciembre
16/970, La Ley ,
144 p. 910, con nota de Isidoro EISNER.
[27]. Cfr. GONZALEZ, Atilio
Carlos: Restricción probatoria múltiple
del juez frente a la rebeldía declarada del demandado, en Estudios de Derecho Procesal, ed. del
Colegio de Abogados de San Isidro, 1991, p. 277.
[28]. El Anteproyecto redactado
por Morello-Eisner-Arazi-Kaminker, en el art. 363 (Incomparecencia) dice:"
La parte que injustificadamente no
compareciere...2) Se le tendrán por reconocidos los hechos aseverados por la
contraparte, si los hubiere, salvo prueba en contrario".
[29]. MORELLO, Augusto M. - SOSA,
Gualberto L. - BERIZONCE, Roberto O., Códigos
Procesales..., tomo V-A, cit., p. 34.
[30]. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de las pruebas judiciales,
tomo I, cit., p. 186.
[31]. Fundamentos..., cit., p. 238.
[32]. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Compendio de las pruebas judiciales,
tomo I, cit., p. 188.
[33]. Ibídem, p. 188 con sus
notas.
[34]. Courts on trial, p. 85, citado por PUIG BRUTAU, José: La jurisprudencia como fuente del derecho,
ed. Bosch, Barcelona, s/f, p. 65.
[35]. MUÑOZ SABATE, Luis: Técnica probatoria (estudios sobre las
dificultades de la prueba en el proceso), ed. Praxis, Barcelona, 1967.
[36]. MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos procesales..., tomo V-A, cit.,
p. 13.
[37]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 221.
[38]. Obsérvese que el art. 190 inciso
4 del CPC (Perú) dice, al respecto:"El
derecho nacional, que debe ser aplicado de oficio por los jueces. En elcaso del
derecho extranjero, la parte que lo invoque debe realizar actos destinados a
acreditar la existencia de la norma extranjera y su sentido".
[39]. Art. 293 de la Z.P .O.
[40]. Art. 190 CPC.
[41]. CARNELUTTI, Francesco, La prueba civil, ed. Depalma, Bs. As.,
1978, p. 13.
[42]. PALACIO, Derecho Procesal Civil , tomo IV, cit., p. 346.
[43]. FENOCHIETTO, Carlos E.
-ARAZI, Roland: Código procesal civil y
comercial de la Nación ,
tomo 2, ed. Astrea, Bs. As., 1983, p. 256.
[44]. RAMOS MENDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil , tomo I, ed. Bosch,
Barcelona, 1990, p. 533
[45]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 225.
[46]. MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos procesales..., tomo V-A, p. 95
[47]. SENTIS MELENDO, Santiago: La prueba (Los grandes temas del derecho
probatorio), ed. Ejea, Bs. As., 1979, p. 133.
[49]. Cfr. SENTIS MELENDO, La prueba..., cit., p. 134.
[50]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 129.
[51]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 233.
[52]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 234.
[53]. ALLORIO, ob. cit., p. 397.
[54]. GUASP, Derecho Procesal Civil , cit., p. 354.
[55]. Compendio..., cit., p. 131.
[56]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 227.
[57]. CARNELLI, Lorenzo: El hecho notorio, ed. La Ley , Bs. As., 1944, p. 209;
LESSONA, Carlos: Teoría general de la
prueba en el derecho civil, tomo I, ed. Reus, Madrid, 1970, p. 211.
[58]. COUTURE, Fundamentos..., cit., p. 232 y sus
citas.
[59]. PALACIO, Derecho Procesal Civil , tomo IV, cit., p. 355.
[60]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 135.
[61]. CARNELUTTI, La prueba civil, cit., p. 255.
[62]. Cit. de DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, p. 98.
[64]. Ib., p. 221.
[65]. DEVIS ECHANDIA, Compendio..., tomo I, cit., p. 119.
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